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某小区延期交房案代理意见(含配套费退还问题)

时间:2021-03-04 12:51 未知 点击:
尊敬的首席仲裁员、仲裁员:
我们受×××住宅小区(三期)A栋和B栋×××等××位业主的委托,参加仲裁。现就本案发表以下代理意见。
本案主要有以下两个焦点问题:一是开发商能否在房款之外另行收取配套费?开发商能够针对哪些配套设施另行收费?收费标准如何确定?二是争议商品房是否符合约定或者法定交付条件?如不符合交付条件,开发商应当如何承担违约责任以及违约金的计算方法。
一、燃气管道、电视、电话、楼宇对讲系统等是构成房屋的必要组成部分;房地产开发产品完工前发生的各项支出已构成开发产品的建造成本;申请人并没有在国家标准和法律规定之外另外要求被申请人建设安装了任何设施;开发商收取的配套费不是“代收费”,被申请人没有任何证据证明申请人应当支付其与承建单位签订的七份安装配套设施合同中约定的价款;开发商无权在房款外另行收取任何没有合同约定或者法律依据的未予标明的费用;就房屋中的部分设施设备在房款外另行收取配套费属于重复收费行为,被申请人已收取的每户7000元配套费属不当得利,应当退还给申请人
(一)燃气管道、电视、电话、楼宇对讲系统等是构成房屋的必要组成部分,房款中当然已包含房屋组成部分的购买费用
《住宅建筑规范》(强制性国家标准,GB 50368 —2005,2006年3月1日实施)第3.1.1条“住宅建设应符合城市规划要求,保障居民的基本生活条件和环境”、第8条“设备”中的第8.4条“燃气”第8.4.1条“住宅应使用符合城镇燃气质量标准的可燃气”第8.4.5条“十层及十层以上住宅内不得使用瓶装液化石油气”;
《城市燃气管理办法》第九条“民用建筑的燃气设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时验收”第十四条“城市新区建设和旧区改造时,应当依照城市燃气发展规划,配套建设燃气设施。高层住宅应当安装燃气管道配套设施”;
《云南省城市住宅建设标准》(云南省工程建设强制性标准)第二条“本标准适用于全省城市新建的普通标准住宅,不适用于高级公寓和别墅等高标准住宅”第四章“设备与设施标准”第17条“设备、设施的设置应具有一定的超前性,预留安装位置,各类管线应集中隐蔽综合设计”第二十二条“住宅共用天线、有线电视天线、电话管线必须设置到户”第二十三条“有管道燃气供应地区,供气管道系统设计与施工应与土建同步完成,每套住宅应设燃气计量表”第三十三条“高层住宅可设置楼宇对讲系统”;
《云南省住宅小区及商住楼内通信设施规划建设管理暂行办法》第三条“本办法所称的住宅小区及商住楼内通信设施是指住宅小区及商住楼建筑规划用地范围内的通信管道、桥架、地沟等通信缆线通道,建筑物内的通信暗管、暗线,以及用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间等配套通信设施”第六条“住宅小区及商住楼开发建设应当配套设置通信设施,并满足住宅小区及商住楼内用户使用通信设施的需要”第七条“住宅小区及商住楼建筑规划用地范围内的通信管道、桥架、地沟等通信缆线通道,建筑物内的通信暗管、暗线,以及用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间等通信设施,由建筑开发商统一建设,随住宅小区及商住楼主体工程建设同步设计、同步施工、同步竣工验收备案,并作为项目配套设施统一移交,所需投资一并纳入相应住宅小区或商住楼的建设项目概算”;
《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》(信息产业部与建设部联发信部联规〔2007〕24号)第一条“住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管、暗线,建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间,所需投资一并纳入相应住宅小区或商住楼的建设项目概算,并作为项目配套设施统一移交”。
根据上述规定可知:燃气管道、电视、电话、楼宇对讲系统等构成房屋的必要组成部分,房款中当然已包含房屋组成部分的购买费用。
(二)房地产开发产品完工前发生的各项支出已构成开发产品的建造成本,若再就其中部分设施设备在房款外另行收取配套费就属于重复收费行为
《建筑法》第二条第二款规定:“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”;《建设工程质量管理条例》第二条“本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。
《商品住宅价格管理暂行办法》第五条“商品住宅价格由下列项目构成:(一)成本3.住宅建筑、安装工程费;4.住宅小区基础设施建设费和住宅小区级非营业性配套公共建筑的建设费”;
《施工、房地产开发企业财务制度》第五十一条“房地产开发企业开发产品成本包括土地征用及拆迁补偿费、前期工程费、建筑安装工程费、基础设施建设费、公共配套设施费以及开发间接费用。基础设施费包括开发小区内道路、供水、供电、供气、排污、排洪、通讯、照明、环卫、绿化等工程发生的支出。公共配套设施费包括不能有偿转让的开发小区内公共配套设施发生的支出”;
《云南省商品住宅价格管理办法》第五条“住宅价格由下列项目构成。一、成本,包括支付的以下各项费用:4.建筑安装工程费。5.住宅小区基础服务设施工程费:指为小区服务的非经营性配套设施的建设费用。具体项目是小区或组团红线内20米以内(含20米)道路、配电房、泵房、绿化及建筑小品、托儿所、幼儿园、小学、派出所、居委会、管委会、公厕、自行车库(棚)等”。
可见,房屋附属设施以及与房屋配套的线路、管道、设备的建造、安装属于房屋建筑安装工程的组成部分,所产生的费用是房屋建筑安装工程费用或基础设施建设费构成开发产品的建造成本,若再就其中部分设施设备在房款外另行收取配套费就属于重复收费行为。
(三)开发商无权在房款外另行收取任何没有合同约定或者法律依据的未予标明的费用。申请人并没有在国家标准和法律规定之外另外要求被申请人建设安装了任何设施,被申请人无权向申请人收取所谓的配套费
《商品住宅价格管理暂行办法》第九条“任何单位不得在已批准的商品住宅价格构成因素以外擅自追加住宅小区的配套工程项目而提高商品住宅价格”第十条“除国家法律、行政法规和国务院另有规定者外,严禁向商品住宅摊派、收费”;
《城市房产交易价格管理暂行办法》第二十条“房产交易价格和经营性服务收费实行明码标价制度。进入房产交易市场交易的房屋,应在交易场所挂牌出示其座落位置、建筑结构、规格、面积、计价单位和销售(出租)价格”;
《关于商品和服务实行明码标价的规定》第十八条“房地产经营者应当在交易场所标明房地产价格及相关收费情况”第十九条“经营者不得在标价之外加价出售商品,不得收取任何未予标明的费用”;
《云南省商品住宅价格管理办法》第九条“购房单位或个人因需要,提出与施工图不同但符合国家住宅设计规范要求,所超出施工图内容及标准而增减的设备、材料及施工费用,由开发经营公司在销售价格之外,按分部分项工程结算有关规定与购房单位或个人另行结算。”第十条“单位和个人购买商品住宅,或者委托房地产开发经营公司统代建房屋的代收费的缴纳,其收费项目和收费标准依据国务院、国家计委和财政部,省政府、省物价局和省财政厅批准的商品住宅或统代建房屋的收费项目规定组成,收费标准按具体的文件执行。除以上有权单位制定的收费以外,任何部门和单位制定的收费均无效。”第十四条“任何单位不得在已经批准的商品住宅价格构成因素以外,擅自追加住宅小区的配套工程项目而提高商品住宅价格”;
《昆明市房产交易价格行为规则》第五条“房产交易(包括实行市场调节价的商品房,以及实行政府定价和政府指导价的安居工程、经济适用住房、合作建房等)应实行明码标价,并采用《昆明市商品房售房标价笺》和《昆明市商品房销售明码标价书》两种标价形式。”第六条“《昆明市商品房售房标价笺》的内容应包括房产名称、户型、装饰装修标准、销售的建筑面积、套内使用面积、单位平方米销售价格等。《昆明市商品房销售明码标价书》的内容应包括房产名称、坐落位置、结构、户型、套内建筑面积、分摊的共有共用建筑面积。套内使用面积、装饰设备标准、单位平方来销售价格、总售价、成交时间、付款方式及期限、交房期限等,以及销售价格外代收代付的具体收费项目、收费标准等。”第十一条“房产价格构成以外的代收代付费用应在《昆明市商品房销售明码标价书》中详细标明。属于政府定价的收费项目或行政事业性收费项目,应严格按规定标准代收;属于规划设计外增加的设备、设施和服务项目,应由购房者自主选择,不得强行配备、强行服务、强行收费;必须统一安装的设备、设施,其价格不得高于市场价格;属于分摊性质的费用,应按实际发生的直接成本(费用)合理分摊,不得额外加收任何名目的费用。”第十二条“房产销售不得在《昆明市商品房销售明码标价书》以外加收任何费用,也不得在房产交付使用时委托物业管理单位追加房价外的任何费用”。
被申请人(即开发商)向申请人收取的所谓“配套费”在与申请人签订购房合同补充协议时并没有明确是哪些配套项目以及费用核算的依据是什么。直到今天开庭,我们才明白其指的是有关煤气、电话线、宽带、有线电视、闭路电视监控系统、室内综合布线系统、楼宇对讲系统等弱电系统工程,而这些项目本身就是房屋的组成部分,其费用已进入开发成本,是不应当另行收费的。
对于每户600元煤气公用设施建设费的问题,根据《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》(计价格[2001]585号)以及《云南省发展和改革委员会、云南省财政厅关于批准部分城市继续收取城市基础设施配套费有关问题的通知》(云发改价格[2005]469号)的精神,其属于“与城市基础设施配套费重复收取的水、电、气、热、道路以及其他各种名目的专项配套费”已被明令取消;根据《云南省发展和改革委员会、云南省财政厅关于批准部分城市继续收取城市基础设施配套费有关问题的通知》第一条“同意嵩明等县(市、区)继续收取城市市政公用设施建设配套费,并从发文之日起将该收费项目名称统一为‘城市基础设施配套费’”以及从该通知的附件《全省可继续收取“城市基础设施配套费”的城市及收费标准一览表》中可见,昆明市四城区不在其列。因此,每户600元煤气公用设施建设费没有法律依据,同时即使有收费依据也属开发成本,不应由申请人在房款外另行支付。
申请人并没有在国家标准和法律规定之外另外要求被申请人建设安装了任何设施,被申请人无权向申请人收取所谓的配套费。根据双方签订的《商品房购销合同》第十一条“甲方关于价内装饰、设备标准的违约责任”中的“甲方自行提高标准超出原约定标准的费用由甲方承担”的规定,即使有超出合同约定、国家标准和法律规定之外的设施设备安装在争议房屋内,如开发商为提高房屋的可售性或为将来物业管理的方便而安装的智能化管理系统或安防系统,是开发商自行提高设备标准的单方自愿行为,其超出原约定标准的费用也应由开发商承担,不能向申请人另行收取,否则就属强制销售行为。

(四)开发商收取的配套费不是“代收费”,被申请人没有任何证据证明申请人应当支付其与承建单位签订的七份安装配套设施合同中约定的价款
何为“代收费”?即开发商代理配套设施承建方向购房人收取费用。前提是,配套设施承建方与购房人之间应当存在合同关系且购房人需要支付相应费用,或购房人出资委托开发商在设计图之外增建某些项目。而实际上,在房屋建成销售前,购房人并不确定,也就不可能有任何委托行为或与配套设施承建方发生任何法律关系,开发商是以建设方的身份直接与配套设施承建方签订合同,约定价款并支付费用,承建方开具票据给开发商,开发商将票据作为财务凭证做账,进入成本,抵扣税收,怎么能说是“代收费”呢?在开发商与配套设施承建方签订的合同中,购房人没有任何身份,不享有合同权利,无权监控合同款项的使用,无权监督工程质量,自然就不应负担合同价款。至于配套费是否进入成本并不是可以另行收费的理由,国家规定可进入成本,开发商不把它做进成本,那是开发商自己的事,何况进不进入成本购房人是无法监控的,配套费的发票从来都不会直接开具给购房人,而是开具给开发商,开发商不将该发票作为成本凭证做账的情况也是难以让人相信的,何况也没有任何证据证明这些费用没进入成本,也没有在房屋买卖合同中明确哪些设施设备没有进入成本。
如果“管道煤气建安费”拿出来单独收费,那么其他项目也可拿出来单独收费,因为几乎所有项目都不是开发商自己亲手建造的,都是开发商以建设单位的身份发包给不同资质的勘察设计、施工、监理等单位完成的,开发商只是一个组织者、投资者。“管道煤气建安费”是煤气公司收取的,你拿该费用来分摊,那么,土建费是土建施工单位收取的,为什么不拿土建费来分摊呢?设计费用是设计单位收取的,为什么不拿设计费来分摊呢?开发商说“管道煤气建安费”没进入成本,同样可以说“基础打桩费”没进入成本,开发商说“有线电视建安费”没进入成本,同样可以说“分户门、分室门、窗、电梯的建安费”没进入成本,甚至可以说“某根柱子、某根电线、某根水管”未进入成本。如果住宅的基本设施可以拆分收费,如果房屋建筑安装工程分项向购房人收费,那么就全部拆分收费,而不应一部份收总的费用(房款),再加一部份另行收费,还不如干脆全部将房屋拆开来一项一项地收费算了。申请人真不知道自己交纳的房款到底购买了房屋的哪一部分。
  退一步,就算被申请人收取配套费有法律依据,被申请人也违反了要列明收费项目规定和购房合同“据实结算”的约定。虽然被申请人提供了七份安装配套设施合同,但这七份合同并不能证明被申请人有收取配套费的法律依据,被申请人并没有提供任何交费票据,仅凭这七份合同也不能证明被申请人支付了合同价款。
就这七份合同而言,也有不少问题。两份《供用煤气合同》共402户,户数与房产部门备案的户数不一致,也与《有线电视网络系统入网安装协议》440户不一致;并且该合同不是代办合同,而是供用合同,被申请人将此合同的费用转嫁给申请人没有理由。《建设工程施工合同》竣工时间晚于被申请人公告交房日近一个月,并且施工范围超过A栋和B栋。《智能化弱电系统工程合同》的工程内容在室内综合布线上与《有线电视网络系统入网安装协议》有重复。
概言之,这七份合同既不能证明被申请人支付了所列费用,更不能证明这些工程费用能向申请人收取。
二、涉诉商品房至今仍然不符合约定与法定的交房条件。根据强制性国家标准《住宅建筑规范》第11.0.1条的规定,满足下列条件的住宅方可交付使用:1.由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行工程竣工验收,确认合格;取得当地规划、消防、人防等有关部门的认可文件或准许使用文件;在当地建设行政主管部门进行备案;2.小区道路畅通,已具备接通水、电、燃气、暖气的条件。
交房条件在涉案购房合同中仅有一条“甲方应于2008年9月30日前,将经建设单位组织验收合格,并符合本合同约定的该商品房交付给乙方”。这里包括两个条件,一是“经建设单位组织验收合格”,二是“符合本合同约定的该商品房”。本案中,涉案房屋既没有验收合格,也不是合同约定的“该商品房”。
(一)从房屋的质量标准和验收标准来看,涉案房屋不符合国家和行业强制性标准,其未经验收合格,属不合格产品,不能交付使用。
《中华人民共和国标准化法》第七条“保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准”和第十四条“强制性标准,必须执行”;《城市房地产管理法》第二十七条“房地产开发项目的设计、施工,必须符合国家的有关标准和规范”;《城市房地产开发经营管理条例》第十六条“房地产开发企业开发建设的房地产项目,应当符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定”;《实施工程建设强制性标准监督规定》第二条“在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动,必须执行工程建设强制性标准”第三条“本规定所称工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文”。
首先,看房屋的质量标准。
被申请人与申请人所签订的《商品房购销合同》及其《补充协议》对所购商品房的质量都没有明确约定,根据《合同法》第六十二条的规定,质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行。
2006年3月1日起实施的编号为GB 50368 - 2005国家标准《住宅建筑规范》是强制性国家标准。关于消防,其3.1.6条规定:“住宅应具有防火安全性能。”9.1.4规定:“住宅建筑的耐火性能、疏散条件和消防设施的设置应满足防火安全要求。”9.1.5规定:“住宅建筑设备的设置和管线敷设应满足防火安全要求。”此外,对耐火等级及其构件耐火极限、防火间距、防火构造、安全疏散、消防给水与灭火设施、消防电气、消防救援都做出了详细的规定。这说明,消防设施构成住宅的一部分,工程质量验收当然应包括消防验收。但本案中消防的验收分别在2008年12月和2009年4月,已大大晚于被申请人交房公告日2008年9月29日。另外,8.5.6条还规定:“住宅应根据防雷分类采取相应的防雷措施。”本案当中没有任何证据证明涉案住宅有防雷措施。《住宅建筑规范》第5.2.5条“七层以及七层以上的住宅或住户入口层楼面距室外设计地面的高度超过16m以上的住宅必须设置电梯。”第9.8.3条“12层及12层以上的住宅应设置消防电梯”,可见,电梯也构成涉诉房屋的一部分,工程质量验收还应包括电梯质量验收。如上所述,燃气管道、电视、电话、楼宇对讲系统以及水电等是构成房屋的必要组成部分,工程质量验收当然也应包括这些设施设备的验收。而申请人前去接房时,未见接通煤气管道,未见电表,未见电路接入民用电网,未见自来水入网,未见小区局域宽带网等相关实物。
《住宅建筑规范》第11.0.1条的规定,满足下列条件的住宅方可交付使用:1.由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行工程竣工验收,确认合格;取得当地规划、消防、人防等有关部门的认可文件或准许使用文件;在当地建设行政主管部门进行备案;2.小区道路畅通,已具备接通水、电、燃气、暖气的条件。在本案中,被申请人没有取得规划、消防、人防等有关部门的认可文件或准许使用文件,没有通过备案,被申请人代理人也承认,×××住宅小区(三期)系被申请人与另一地产公司共同开发,煤气管道设施是一体的,到现在为止另一地产公司开发部份的主体工程才基本完工,根本不可能具备接通煤气的条件,煤气什么时候能够接通使用还是一个未知数,连最基本的小区道路还没完全畅通,显然不能交付使用。
通过对比《住宅建筑规范》和涉案房屋,被申请人开发的涉案房屋不符合国家标准,不能交付使用。
其次,再看看验收标准。
自2002 年1 月1 日起施行的《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)提出了建筑工程质量验收的基本要求,其中的强制性条文第3.0.3条规定,建筑工程施工质量应按下列要求进行验收:1.建筑工程质量应符合本标准和相关专业验收规范的规定;……3.参加工程施工质量验收的各方人员应具备规定的资格;8.对涉及结构安全和使用功能的重要分部工程应进行抽样检测。本案中被申请人提供的证据中并没有相关专业验收,其验收的范围仅是“工程的地基与基础、主体结构、建筑装饰、建筑屋面、建筑电气、建筑给排水、通风分部工程的合同内容”,这根本谈不上符合《城镇燃气输配工程施工及验收规范》(CJJ33-2005)、《城镇燃气室内工程施工及验收规范》(CJJ94-2003)、《电梯工程施工质量验收规范》(GB 50310-2002)、《火灾自动报警系统施工及验收规范》、《自动喷水灭火系统施工及验收规范》、《地下防水工程质量验收规范》、《人民防空工程施工及验收规范》、《智能建筑工程质量验收规范》、《综合布线系统工程验收规范》等相关专业验收规范了。而且,从被申请人提交的《验收证明》上看,参与验收的单位并没有包括具备消防、燃气、电梯、防雷、智能建筑专业资格的人员或单位,也就是说,就算被申请人将这些专业验收罗列在其《验收证明》上,并辩称其已进行了消防、燃气、电梯、防雷、智能建筑等相关专业的验收,也是无效的验收,更何况其根本没有进行这些专业验收。
《建筑工程施工质量验收统一标准》其中的强制性条文第5.0.4条规定,单位(子单位)工程质量验收合格应符合下列规定:1.单位(子单位)工程所含分部(子分部)工程的质量均应验收合格;2.质量控制资料应完整;3.单位(子单位)工程所含分部工程有关安全和功能的检测资料应完整;4.主要功能项目的抽查结果应符合相关专业质量验收规范的规定;5.观感质量验收应符合要求。
单位工程质量验收也称质量竣工验收,是建筑工程投入使用前的最后一次验收,也是最重要的一次验收。单位(子单位)工程所含分部(子分部)工程,包括防雷及接地安装、火灾报警及消防联动系统、燃气管道、电梯、智能建筑、人防工程、地下停车场工程、室外工程的验收,缺一不可,只要有一个分部工程质量不合格或一项或多项质量不合格,整个单位工程质量就可被看做是不合格的。除构成单位工程的各分部工程应该合格并且有关的资料文件应完整以外,还须进行以下三个方面的检查:涉及安全和使用功能的分部工程应进行检验资料的复查,不仅要全面检查其完整性(不得有漏检缺项),而且对分部工程验收时补充进行的见证抽样检验报告也要复核,这种强化验收的手段体现了对安全和主要使用功能的重视;此外对主要使用功能还须进行抽查,使用功能的检查是对建筑工程和设备安装工程最终质量的检验,也是用户最为关心的内容,因此在分项分部工程验收合格的基础上,竣工验收时再作全面检查;后还须由参加验收的各方人员共同进行观感质量检查。
《建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件”;《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件:(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(二)有完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(五)有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的,方可交付使用”;
《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的配套规章,是为了规范工程竣工验收、保证工程质量而对竣工验收做出的专门性规定,对竣工验收的前提、程序、组织形式、监督机构及验收项目和内容做出了明确规定,凡在中华人民共和国境内新建、扩建、改建的各类房屋建筑工程和市政基础设施工程的竣工验收,均应当遵守该《规定》。该《规定》第四条:“工程竣工验收工作,由建设单位组织实施”,第五条:“工程符合下列要求方可进行竣工验收:(二)施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查,确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准,符合设计文件及合同要求,并提出工程竣工报告。工程竣工报告应经项目经理和施工单位有关负责人审核签字。(三)对于委托监理的工程项目,监理单位对工程进行了质量评估,具有完整的监理资料,并提出工程质量评估报告。工程质量评估报告应经总监理工程师和监理单位有关负责人审核签字。(四)勘察、设计单位对勘察、设计文件及施工过程中由设计单位签署的设计变更通知书进行了检查,并提出质量检查报告。质量检查报告应经该项目勘察、设计负责人和勘察、设计单位有关负责人审核签字。(五)有完整的技术档案和施工管理资料。(六)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告。……(八)有施工单位签署的工程质量保修书。(九)城乡规划行政主管部门对工程是否符合规划设计要求进行检查,并出具认可文件。(十)有公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件。”
所以,要正确理解“经建设单位组织验收合格”的含义,其不仅包括主体结构或者土建工程的验收合格,其应当还包括建筑工程所有检验批、分项、分部、单位工程的逐一验收合格,也包括消防、燃气、电梯、防雷、智能建筑等专业验收合格,资料核查、主要功能抽检符合国家标准,有相应资质的单位和负责人参加验收并签字确认合格,同时应当遵守验收程序规定。
而本案中,被申请人组织的验收的范围是“工程的地基与基础、主体结构、建筑装饰、建筑屋面、建筑电气、建筑给排水、通风分部工程的合同内容”,并且除了施工单位出具“经自检检验合格,同意验收”和监理单位出具“质量评估合格,同意验收”的意见外,建设单位、勘察单位、设计单位出具的意见都只是“同意验收”,显然,“同意验收”不能等同于“验收合格”,因此,被申请人的《竣工验收证明》只能够证实商品房建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位(只限于其参与施工的部分工程,不包括其没有参与施工的或者没有资质能够承建的工程)仅是“同意验收”,并不能证实至该验收时间点该商品房已经验收合格,符合交房条件。
被申请人在没有规划、公安消防、环保等部门出具任何认可文件时,自行组织设计、监理、施工单位进行验收,因违反了法定程序,不能认为是合法的竣工验收。而昆明市工程质量监督站却出具了“验收程序合法有效”的监督意见,显然是没有依法履行好监督职责。被申请人代理人却又利用这个明显违法的监督意见反推其已通过消防验收、规划核准是没有事实和法律依据的,质量监督机构不具备消防验收、规划核准的资质和资格条件,质量监督也不是行政确权,更不具有排他的证据效力。
被申请人没有按照国家强制标准验收,没有将所有分部工程、专业工程验收合格,没有资料核查和功能抽检,没有组织具有专业工程相应资质的单位和人员参与验收,燃气管道等专业工程施工单位未出具验收意见,未按国家标准规定填写验收表格,诉争商品房不符合“经建设单位组织验收合格”的交付条件。
有关责任人的签字,检验、验收报告,所有分部工程、专业工程均验收合格,规划、消防、环保部门的许可使用文件、认可文件是验收合格的必备条件。根据《消防法》(1998)以及其他验收规定,除了消防工程先由建设单位自检后必须经公安消防机构进行验收合格外,其他验收采取的多是建设单位依法自检合格再报主管部门备案的制度,所以,《建筑工程竣工备案表》和公安消防机构出具的消防验收合格意见可以作为商品房的竣工验收合格证明文件。
(二)从相关法律法规的规定来看,被申请人违反了诸多法律法规的强制性规定,诉争商品房不符合法定的交付条件。
《城市房地产管理法》第27条第二款规定:“房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用”;《城市房地产开发经营管理条例》第17条进一步细化规定:“房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内,对涉及公共安全的内容,组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收”;
《消防法》(1998)第十条第三款“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时,必须经公安消防机构进行消防验收;未经验收或者经验收不合格的,不得投入使用”;
《城乡规划法》第四十五条规定:县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的,建设单位不得组织竣工验收;
《昆明市城市房地产交易管理条例》第二十一条“房地产项目竣工后,应当经规划行政主管部门验收合格,报建设行政主管部门备案并完善相关手续,方可交付使用”;
《建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用”;
《建设工程质量管理条例》第十六条第三款“建设工程经验收合格的,方可交付使用”;
《昆明市城市房地产交易管理条例》第二十条“房地产项目应当按照建设工程规划许可证规定的建设位置、建设规模和附图、附件要求开发经营。新建居住区配套基础设施和配套公共建筑应当与住宅建设项目统一规划设计,同步配套建设,同时验收,同时交付使用。”第五十六条“本条例所称的配套基础设施,是指居住区内的道路、公交、燃气、供水、排水、环卫、绿化、电力、路灯、有线电视网络等设施;配套公共建筑是指教育、医疗卫生、文化体育、社区服务、行政管理、商业服务等设施”;
建设部《城市燃气管理办法》第九条“住宅小区内的燃气工程施工可以由负责小区施工的具有相应资质的单位承担。民用建筑的燃气设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。”第十一条“燃气工程竣工后,应当由城市建设行政主管部门组织有关部门验收;未经验收或者验收不合格的,不得投入使用”;
《昆明市燃气管理条例》第七条“按照燃气发展规划应当配套建设燃气设施的建设工程,其燃气设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。”第八条“燃气工程的设计、施工、监理,应当由具有相应资质的单位承担,并符合国家、省、市有关技术标准和规范。”第九条“燃气工程竣工后,建设单位应当组织竣工验收。未经验收或验收不合格的,不得交付使用。建设单位应当在燃气工程竣工验收合格之日起15日内,按照国家有关规定向市燃气行政主管部门及其他有关部门备案,并建立完整的工程竣工档案。”

上述诸多法律法规有强制性规定,建设工程要经过工程质量监督、规划、消防、人防、燃气设施等居住区配套基础设施和配套公共建筑均验收合格才能交付使用,这些是对建筑工程交付民事行为的强制性规定,构成房屋的法定交付条件。
(三)从房屋的现状来看,被申请人交付的房子与约定不符,违背了申请人真实意思表示,也不符合涉案合同中“将符合本合同约定的该商品房”交付给乙方(申请人)的约定交房条件。
“本合同约定的该商品房”与现状不符。A栋合同约定地下2层,地上20层和19层;B栋合同约定地下2层,地上17层。而现状是A栋地下1层,地上21和20层,A栋地下停车场入口处位置被×××地产公司作了更改变动,占用了公用广场面积;B栋地下1层,地上18层,电梯入口在地下,B栋住户要从负1楼安全通道进出电梯,而原有的面向花园的入户大厅大门现在却被另一地产公司修建的地下车库高高的围墙堵住。户数与房产备案也不一致,多出了5套。并且,被申请人改变了B栋入户方向,使该栋业主不能直接进入景观区,同时由于入户通道的改向,使得入户大厅没有任何价值。
被申请人代理人辩解说,购房者购买的不是整栋房子,而只是一套房子,房屋的层数实际与约定不符并不影响购房者所购的房子。这个观点我们不能赞同。虽然购房者不是购买整栋房子,但如果实际的层数变化了,会产生三个问题,一是地下两层原规划设计用途是地下车库和人防设施,现由被申请人改为地下一层车库和地上一层商铺(A栋)以及地下一层设备层和地上一层住宅(B栋,多出的5套住房就是这样产生的),减少的地下车库和人防设施以及增加的商铺和住房,势必影响到住户的停车、人防安全、居住品质;二是虽然门牌号与购房合同一致,但实际楼层与签订购房合同时的真实意思就发生了偏离,在签订购房合同时想要的视野、空气、舒适度也随之偏离,申请人所购房屋实际层数比合同约定层数多了一层,建筑物高度增高了,抗震性能也会受到影响;三是实际楼层发生了变化,使价格参数发生变化,从而实际房款发生变化。也就是说,现在实际的房子与当时购买的房子在使用价值与房款上都有偏离,就是与购房时的真实意思不符,现在被申请人交付的房子与原来合同约定的房子不一致。
综上,被申请人公告交付的房子不符合国家和行业标准,所谓的验收不可能合格,不符合法律法规规定的交付条件,并且其所交付的房子与申请人签订购房合同时的真实意思不一致,并不是约定的房子,涉诉商品房至今仍然不符合约定与法定的交房条件。
三、未接房的申请人不应承担逾期接房的违约责任;被申请人应当承担逾期交房或违法、违约交房的违约责任,违约金计算期间自合同约定交房之日起至符合交房条件时止,前60天内,按每天30元计算违约金,60天后,按总房款(含首付款和按揭贷款)0.02%乘以逾期天数计算违约金。
正因为涉案房子是不符合标准的房子,没有验收合格,被申请人不能按约定期限“将经建设单位组织验收合格,并符合本合同约定的该商品房”交付给申请人,被申请人构成迟延交付的违约。而申请人不按被申请人的公告接收房子并没有违约,行使的是《合同法》第六十七条的后履行抗辩权。因此,被申请人应当向申请人支付从约定交房日始直至符合交房条件之日止按合同第九条计算的违约金。
本案中,虽然有部份申请人接了房,但是并不能减轻被申请人的违约责任。理由如下:
首先,《民法通则》第五十八规定,违反法律或者社会公共利益的行为无效。如前所述,被申请人把不符合国家标准的房子和未经合法竣工验收的房屋交付给申请人,被申请人不但违反了有关房屋质量和验收的法律,还使购房者人身和财产安全处于不确定状态,违反了社会公共利益,因此,这种行为系无效行为。无效民事行为自始无法律约束力。房屋验收是一项需要较高技能、相应设备及资质才能进行的工作,其需要验收的项目也不仅仅限于观感质量一项,申请人不具备验收的能力、资质和条件,因此,申请人的接房行为不能被认定为对房屋的验收行为。因此,在房屋不具备交付条件前被申请人的交付行为不能视为其已履行了交房义务。
其次,虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用”,但是,所谓“对房屋的转移占有”不能理解为只要接了房就是转移占有,因为作为规范性法律文件,其前提条件是符合法律,不能脱离这个前提条件来理解司法解释,而应当理解为“对房屋合法的转移占有”。比如说,《合同法》规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”我们不能得出凡是以书面形式、口头形式和其他形式订立的合同均为合法有效的合同的结论。现实中,可能是在开发商有违约的情况下接房,如关于层高的约定不符,开发商提前要求接房,也可能是开发商有与房子本身无关的违法行为的情况下接房,如多收配套费用,显然,在这些情形下,交接房行为并不违反房屋质量或验收的法律,这个时候的“转移占有”并不违法,应当“视为房屋的交付使用”。实际上,从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的内容可以看出,本条只是要解决房屋灭失风险由哪一方承担的问题,即在合法交付的前提下,房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担。本条前一款界定“转移占有”视为“交付”,是为第二款服务的,重心在第二款。
因此,无论申请人是否接房,被申请人都应当承担逾期交房的违约责任,被申请人都应当向申请人支付从约定交房日始直至符合交房条件之日止按合同第九条计算的违约金。
关于被申请人在报纸上刊登的接房公告,由于其在公告上写“××苑AB栋接房公告”,对购买另一栋楼的申请人来讲,应当认为被申请人没有公告,尽管其是否公告并不影响其迟延交房的违约事实,但可以进一步揭示被申请人违约的事实。
另外,被申请人公告时不具备交房条件,其公告不应被视为已履行了交房义务;即使后来被申请人认为自已具备了交房条件或实际达到了交房条件,被申请人也没有另行通知申请人接房,若因此导致申请人逾期接房,过错在被申请人,可以适用涉案合同第十条第二款“由于甲方原因,未能按期交接的,责任由甲方承担”“甲方按照本合同第九条的约定,向乙方支付违约金”,逾期交房违约责任仍然由被申请人承担。
四、本案仲裁费用、律师费用均因被申请人违约行为且对纠纷处理不当而发生,均导致申请人现有财产的减少,造成直接经济损失,这两项费用的支付均有合法依据,理应由被申请人承担。
根据《仲裁委员会仲裁收费办法》第五条第二款“申请仲裁时争议金额未确定的,由仲裁委员会根据争议所涉及权益的具体情况确定预先收取的案件受理费数额”的规定,不能因申请人只按申请仲裁时所能计算出的标的交纳仲裁费,就只支持从约定交房日始至申请仲裁之日止的逾期交房违约金,从而回避按照申请人的仲裁请求金额来裁决,影响申请人合法权益的实现。因为,仲裁案件受理费属于预交款性质,仲裁庭也可根据裁决支持的金额要求申请人补交仲裁费或直接要求败诉方承担仲裁费。申请人是完全按照《仲裁委员会仲裁收费办法》的规定交纳仲裁费的,其合法权益不能因仲裁费金额的多少而受到损害。
  以上意见,请仲裁庭参考。
 
代理人:吴黎明、刘晓炜
二00九年五月十三日