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青青小镇延期交房案仲裁裁决书[昆仲裁(2005)第202号]

时间:2021-03-04 12:51 未知 点击:
【标题】申请人李某某与昆明市某某屋业开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案

【案由】商品房销售合同纠纷【审结日期】2005-12-05【审理程序】仲裁程序

【文书字号】昆仲裁(2005)第202号【审理人员】马巍、赵耀、韩先成

【文书类型】仲裁裁决书 【审理机构】昆明仲裁委员会

昆明仲裁委员会仲裁裁决书
昆仲裁(2005)第202号

申请人:李某某

委托代理人:张慧,云南建广律师事务所律师 特别授权代理

委托代理人:吴黎明,云南建广律师事务所律师 特别授权代理

被申请人:昆明市某某屋业开发有限公司。

法定代表人:武某某  职务:执行董事

委托代理人:丁大勇,云南大韬律师事务所律师 特别授权代理

委托代理人:史燕华,昆明市某某屋业开发有限公司职员 特别授权代理

昆明仲裁委员会根据申请人李某某(以下简称“申请人”)与昆明市某某屋业开发有限公司(以下简称“被申请人”)签订的合同登记号为dc2005030101363的《商品房购销合同》(以下简称合同)中第十四条约定的仲裁条款和申请人向本会提交的仲裁申请,于2005年4月30日受理了双方当事人之间的商品房买卖合同纠纷案,受案号为昆仲裁字[2005]第04120号。申请人向本会预交了仲裁费。

本案的审理程序适用2004年1月1日起施行的《昆明仲裁委员会仲裁规则》(以下简称《仲裁规则》)

本会依据《仲裁规则》向被申请人送达了应诉通知书、仲裁申请书副本、《仲裁规则》、《仲裁员名册》等材料。

根据《中华人民共和国仲裁法》和《仲裁规则》,申请人选定赵耀为仲裁员,本会主任指定韩先成为仲裁员,双方未能共同选定首席仲裁员,由本会主任指定马巍为首席仲裁员。2005年6月6日由仲裁员赵耀、韩先成和首席仲裁员马巍组成本案合议仲裁庭。

2005年6月30日仲裁庭在本会就本案召开听证会,2005年8月20日、2005年9月23日,仲裁庭在本会两次开庭审理本案,申请人及其特别授权代理人吴黎明和被申请人的特别授权代理人丁大勇、史燕华到庭陈述了自己的主张和答辩意见,经过庭审调查、举证、质证、辩论,作了最后陈述。

仲裁庭根据庭审情况和本案实际,主持双方当庭调解未果,决定不再调解。

本案因特殊情况,未能在规定期限内结案,依据《仲裁规则》规定,经仲裁委员会主任批准予以延期审理。

根据双方当事人提供的证据和庭审查明的事实,仲裁庭于2005年11月25日审结本案。

本案案情、仲裁庭意见、裁决表述如下:

一 申请人的请求和被申请人的答辩

一、申请人提出仲裁请求称:

“2004年11月初,申请人受被申请人楼盘广告的诱惑,与被申请人签订了《商品房购销合同》,约定申请人购买被申请人开发建设的位于南市区杨家片区的绿佳苑住宅小区13幢1单元某某号房。在签订合同时,被申请人故意不让写签约日期,被申请人本应在签约后30天内(2004年12月初)办理合同登记备案,但被申请人直到2005年3月1日才予办理合同登记备案,以逃避政府对预售房款的监管,使预售房款的安全性失去了保障。合同签订后,因高额违约金的压力,申请人完全按合同约定支付了全部房款,并在被蒙骗的情况下,提前交纳了所谓的配套费和契税等费用,所有费用被申请人只开具收据给申请人。到了合同约定的交房日期2005年2月28日,绿佳苑住宅小区仍是一片热火朝天的施工工地,对于这么严重的违约行为,被申请人没有对申请人作出任何说明,甚至连申请人委托律师发出的房屋交付催告函都置之不理。申请人无法找到被申请人的有关负责人,也就没有与被申请人协商解决问题的途径。无奈,申请人为维护自身合法权益和人格尊严,只有依靠法律来解决双方的纠纷,由于合同第十四条约定了由昆明仲裁委员会仲裁的争议处理方式,申请人特依据该仲裁条款,向贵委申请仲裁,请贵委在意思自治原则精神指导下,依法公平合理地予以裁决!”

请求:1.责令被申请人立即将符合交付条件的房屋交付申请人使用。2.责令被申请人向申请人支付逾期交房违约金(自2005年3月1日起,按已付房款的0.2%乘以逾期天数计算,至房屋符合交付条件且实际交付之日止);至仲裁申请之日约为28700.00元。3.责令被申请人向申请人明确配套费的依据,并将无依据的配套费退还给申请人。4.责令被申请人将收取的契税、登记费、工本费共计4865.00元立即缴交有权部门;并赔偿占用申请人资金的利息(按金融机构计收逾期贷款利息标准计算,从2004年11月11日起至有权部门开具合法票据之日),计算至仲裁申请之日利息约为170.00元。5.责令被申请人对申请人支付的全部房款立即开具不动产统一发票。6.本案仲裁费用、律师费用全部由被申请人承担

二、针对申请人提出的请求,被申请人辩称:

1.违约行为是从3月1至3月5日,2005年3月5日通知申请人办理房屋交接手续,违约只有5天,每天20.00元计算违约金,按合同约定的每天已付房款的1%的违约金太高了,只能按照银行贷款利率来计算。

2.申请人第三点仲裁请求不明确,配套费也不明确,无法退还,双方并没有约定利息,费用是交给政府机关的,被申请人不应该承担。

3.不动产原始发票在产权处,被申请人无法开据给申请人。

4.律师费由被申请人承担没有法律依据和理由。

二 证据及仲裁庭确认的与本案争议有关的事实

一、申请人向仲裁庭提交了下列证据,以支持自己的请求

1.《商品房购销合同》,欲证明:⑴第四条约定总房款为316363.00元;⑵第六条约定2004年11月1日支付316363.00元;⑶第七条约定交付期限为2005年2月28日前,交付条件为建设单位组织验收合格并符合本合同约定;⑷第九条约定逾期交房违约责任,逾期10天后的,每天按已付款的1%计算违约金;⑸第十条约定交接形式为书面形式;由于甲方原因未能按期交接的,按第九条逾期交房违约条款处理;由于乙方原因未能按期交接的,按第八条逾期付款违约条款处理;⑹第十三条六项约定,签约之日起30天内,由甲方办理合同登记备案;⑺附件二,厨房设施,电、管网敷设、管线头到位,煤气。

被申请人对该证据的真实性、合法性无异议,表示认可。

仲裁庭对该证据的证明效力予以确认。

2.商品房买卖合同登记备案表,欲证明:⑴合同登记号dc2005030101363,买受人李某某;⑵施工许可证号:建字530100200404300201,预售许可证号:昆房20030045;⑶房号13-1-101;⑷(首)付款时间2004年11月1日;⑸登记备案时间2005年3月1日;⑹网址http://club.kmhouse.org/reg/print

被申请人对该证据无异议,表示认可。

仲裁庭对该证据的证明效力予以确认。

3.房款收据,欲证明:2004年11月10日房款收据316363.00元。

被申请人对该证据真实性无异议,表示认可。

仲裁庭对该证据的证明效力予以确认。

4.配套费收据,欲证明:2004年11月10日支付配套费8800.00元。

被申请人对该证据真实性无异议,表示认可。

仲裁庭对该证据的证明效力予以确认。

5.契税收据,欲证明:2004年11月10日支付契税4745.00元、登记费80.00元、工本费40.00元。

被申请人对该证据无异议,表示认可。仲裁庭对该证据的证明效力予以确认。

6.借条,欲证明:李某某为买房向孙万龙借款25万元,月利率1.5%。

被申请人对借款的真实性不认可,认为该证据与本案无关。仲裁庭认为,该证据不能直接证明李某某为买房向孙万龙借款,对其证明效力不予确认。

7.收条及孙万龙身份证复印件,欲证明:孙万龙分三次收到李某某利息共计33750.00元。

被申请人对借款的真实性不认可,认为该证据与本案无关。

仲裁庭认为,该证据不能直接证明李某某为买房向孙万龙借款,对其证明效力不予确认。

8.代理费发票,欲证明:李某某支付律师代理费3000.00元。

被申请人对该证据真实性无异议,但认为不应该由被申请人承担。

仲裁庭认为,该证据能够证明申请人因本案支付律师代理费3000.00元,对该证据的证明效力予以确认。

9.(2005)昆证民字第4298号《公证书》,欲证明:(1)小区内建筑材料遍地,现场正处于紧张施工之中;(2)施工用临时电线随处可见;(3)建筑工人正在将电线电缆装入电缆沟,部分电缆沟内尚待安装电缆;(4)单元楼入口处的配电柜内的电线头用绝缘胶带缠绕,未予接通,配电柜门大开;(5)给水管道未接通;(6)敞开的窨井里可见未接通或断开的排水管,窨井旁摆放着窨井盖和待装排水管;(7)煤气管道尚未接通。

被申请人对公证书真实性认可,但认为照片反映的是局部状况,而不是整体状况。

仲裁庭认为,该证据能够证明2005年4月17日青青小镇绿佳苑小区的部分现场状况,对该证据的证明效力予以确认。

10.(2005)昆证民字第4297号《公证书》,欲证明:2005年4月20日吴黎明律师代理申请人向被申请人发出交房催告。

被申请人对公证书真实性认可,但认为与本案无关。

仲裁庭认为,该证据能够证明2005年4月20日申请人向被申请人发出交房催告的事实,对该证据的证明效力予以确认。

11.广告宣传资料,欲证明:(1)准现房销售;(2)100%升值不容置疑;(3)完美的配套设施。

被申请人对该证据真实性不认可,认为与本案争议焦点无关。

仲裁庭认为,该证据能够证明青青小镇绿佳苑小区的销售广内容,对该证据的证明效力予以确认。

12.工商登记网上查询资料,欲证明:被申请人注册资金500万元,于1998年1月14日成立后,先后参与了武成路中和巷8号,弥勒寺28号、36号,园通街36号,园通西巷3—2靖国新村48—53号,白塔新村新白塔巷7—11、20号,青云街金鸡巷,武成路16号地块,北京路256,267号地块的房地产开发经营。

被申请人对该证据真实性无异议,但认为与本案无关。

仲裁庭认为,该证据能够证明被申请人的相关情况,但与本案无关。

13.预售许可证网上查询资料及网页窗口,欲证明:2002年至今被申请人取得预售许可证的楼盘:圆通西巷花园住宅、云锡花园二期、某某商住楼、绿佳苑小区、云锡花园二期(附)、昊鑫望湖城、靖国新村商住楼、某某花园。

被申请人对该证据真实性无异议,但认为与本案无关。

仲裁庭认为,该证据能够证明被申请人的相关情况,但与本案无关。

14.网上查询资料:云南省建筑安全形式通报,欲证明:2004年9月25日凌晨1时30分,由昆明市第二建筑工程公司承建的某某公司“近水楼台”工程,发生严重的基坑坍塌事故。

被申请人对该证据真实性无异议,但认为与本案争议问题无关。

仲裁庭认为,该证据能够证明被申请人的相关情况,但与本案无关。

15.网上查询资料:2004年建筑工程事故快报,欲证明:2004年年11月30日22时,绿佳苑小区发生一起触电事故,1人死亡。

被申请人对该证据真实性无异议,但认为与本案争议问题无关。

仲裁庭认为,该证据能够证明被申请人的相关情况,但与本案无关。

16.住宅使用说明书,欲证明:被申请人将管道煤气,周界防越、闭路电视监控、楼宇可视对讲、家庭安全防范报警(用户自选)的智能化安防系统,含因特网线路在内的电信系统,有线电视,太阳能集中式供热和供电系统、给排水系统一起作为住宅的构成部分,对如何使用进行说明。

被申请人对该证据真实性认可,认为与本案争议问题无关。

仲裁庭认为,该证据与本案具有关联性,对该证据的证明效力予以确认。

17.住宅质量保证书,欲证明:被申请人承诺:电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修期为2年,太阳能保修期为一年。

被申请人对该证据真实性认可,认为与本案争议问题无关。

仲裁庭认为,该证据与本案具有关联性,对该证据的证明效力予以确认。

二、被申请人向仲裁庭提交了下列证据,以抗辩申请人的请求。

(一)第一组证据:欲证明:(1)在2005年3月5日被申请人通知交房前,绿佳苑小区全部42幢商品房已经建设单位组织验收合格,符合《合同》约定的交房条件;(2)被申请人于2005年3月5日在都市时报上书面公告通知买受人于2005年3月6日前来办理交房手续。

具体证据为:

1.《单位工程竣工验收证明书》及《工程竣工验收证明书》共42份,欲证明:绿佳苑小区全部42幢商品房已经建设单位组织验收合格,验收合格时间在2005年3月5日被申请人通知交房前;验收内容包括:基础工程、主体工程、屋面、装饰、室内外给水、排水。室内电气、照明安装。

申请人对盖章的真实性无法确认,不认可水、电、气的验收,认为不符合国家验收标准,而且参加验收的单位与被申请人是合同关系。

仲裁庭认为,该证据能够证明绿佳苑小区商品房进行了部分单位工程竣工验收,对该证据的证明效力予以确认。

2.云南园明方建筑设计有限公司的工商登记档案资料共6页,欲证明:设计单位“云南方城阳工程设计有限公司”名称已变更为“云南园明方建筑设计有限公司”。

申请人对该证据的真实性认可,但认为与本案无关。

仲裁庭认为,“云南园明方建筑设计有限公司”与“云南方城阳工程设计有限公司”均系《单位工程竣工验收证明书》或《工程竣工验收证明书》上记载的单位名称,该证据与本案具有关联性,对该证据的证明效力予以确认。

3.《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》,欲证明:交房前已具备两书。

申请人对该证据真实性认可,但认为不具备交房条件。

仲裁庭对该证据予以确认,但该证据不能证明绿佳苑小区具备交房条件。

4.云南省建设厅、云南省工商行政管理局云建房(2005)164号函,欲证明:申请人与被申请人签订的《商品房购销合同》第七条、第十条中所述“经建设单位组织验收合格”的含义,是指房屋本身经建设单位组织验收合格,其依据是国务院《建设工程质量管理条例》第十六条和《云南省建设工程质量管理条例》第十六条的规定。

申请人对该证据真实性认可,但认为与本案无关。

仲裁庭对该证据予以确认,但该证据只是指出了《商品房购销合同》第七条、第十条中所述“经建设单位组织验收合格”的法规依据和规定验收对象、验收范围的法规,并不能直接证明被申请人的观点。

5.《交房公告》,欲证明:被申请人于2005年3月5日已在都市时报上公告通知各业主于2005年3月6日前来办理接房手续。

申请人对该证据不认可,认为不符合合同所规定的形式。

仲裁庭认为,该证据能够证明被申请人于2005年3月5日在都市时报上公告通知各业主于2005年3月6日前来办理接房手续的事实,对该证据的证明效力予以确认。

(二)第二组证据,欲证明:依据双方《合同》约定的交房条件交付房屋后(即该商品房经验收合格交付后),被申请人应当继续完成的其它事项,被申请人一直在及时地积极地进行。

具体证据为:

1.2005年4月14日的《竣工验收会议纪要》,欲证明:小区外道路(前卫西路)已经初验投入使用。

申请人对该证据真实性认可,但只能证明一部分工程情况。仲裁庭对该证据的证明效力确认。

2.昆明金汁工贸工程有限公司安装分公司于2005年3月28日出具的书面证明,欲证明:煤气管道的安装调试于2005年3月28日前已完成。

申请人对该证据的真实性不认可,认为不能证明所要证明的内容。

仲裁庭认为,仅凭该证据,而无其他证据佐证,难以证实被申请人的证明内容,对该证据的证明效力不予认可。

3.2005年3月22日的《绿佳苑小区区内道路初验会议纪要》,欲证明该小区道路于2005年3月22前已经初验并投入使用。

申请人对该证据的真实性认可,但认为只是初验,而且监理方和建设方为合同关系。

仲裁庭对该证据的证明效力予以确认。

(三)其他证据。

1.昆明市房产管理局2003年12月3日针对绿佳苑住宅小区项目向被申请人发放的昆房预许2003字(0045)号《商品房预售许可证》。

申请人认为该《商品房预售许可证》在施工前就己经办好,有些违规。

仲裁庭认为,该《商品房预售许可证》系昆明市房产管理局向被申请人发放,对其证明效力予以确认。

2.绿佳苑小区配套费明细表,其中煤气配套为4000.00元/户,太阳能为2000.00元/户,有线电视、电话及宽带为800.00元/户,可视对讲开门系统为2000.00元/户。

申请人对该证据不予认可。

仲裁庭认为,该配套费明细表系被申请人单方出具,在无其他证据相佐证的情况下,该配套费明细表不能支持被申请人的抗辩。

三、申请人申请仲裁庭调查取证的情况。

(一)申请人于2005年5月18日申请本会进行以下调查取证:

1.调查核实昆国用(2003)字第00369号和昆国用(2003)字第00370号土地使用权证的土地权属来源情况、土地出让金的交纳情况、共有权人及各共有权人的权利份额。

2.调查核实申请人代理人在昆明市建筑工程交易中心招投标办公室打印出来的施工许可证上的内容的真实性。

3.核实申请人代理人在云南世博建设监理有限责任公司网站上查找到的“在建项目”以及在昆明市房产信息网上查找到的“商品房项目简介”资料。

4.调取被申请人与云南昆钢集团房地产开发有限公司有关联合开发建设青青小镇?绿佳苑住宅小区方面的协议。

5.调查从2004年下半年至今云南昆钢集团房地产开发有限公司和被申请人的银行进账记录。

6.调查房款收据上经手人吴秀文、刘顺芳、张凤仙、熊秋霞到底是云南昆钢集团房地产开发有限公司的职工还是被申请人的职工。

7.核实申请人代理人在昆明房网查找到的昆钢地产对绿佳苑的推介资料、在云南信息网查找到的三份有关青青小镇?绿佳苑参展房交会资料、在云南新华网查找到的三份有关青青小镇?绿佳苑参展房交会资料。

申请人提出,在调查核实上述证据的情况下,请本会依职权决定是否追加云南昆钢集团房地产开发有限公司为申请人与被申请人商品房买卖合同纠纷一案的共同被申请人。

(二)2005年6月30日,仲裁庭在本会就申请人的调查取证申请召开听证会,就该申请作出以下决定并当庭告知了双方当事人。

1.对申请人请求调查核实的昆国用(2003)字第00369号和昆国用(2003)字第00370号土地使用权证的土地权属来源情况、土地出让金的交纳情况、共有权人及各共有权人的权利份额,仲裁庭认为与查明本案事实有直接关系,故要求被申请人向仲裁庭提交相关证据材料。

2.被申请人取得《商品房预售许可证》即可售房,故没有必要专门核实申请人代理人在昆明市建筑工程交易中心招投标办公室打印出来的施工许可证上的内容的真实性,仲裁庭决定不调取。

3.申请人代理人在云南世博建设监理有限责任公司网站上查找到的“在建项目”以及在昆明市房产信息网上查找到的“商品房项目简介”资料属当事人向仲裁庭举证的范围,申请人可自行决定是否在对该证据进行证据保全后再向仲裁庭提交,仲裁庭决定不调取。

4.由于申请人仅与被申请人签订《商品房购销合同》、且申请人、被申请人、云南昆钢集团房地产开发有限公司均认可申请人支付的购房款系履行该《商品房购销合同》的款项,故没有必要调取被申请人与云南昆钢集团房地产开发有限公司有关联合开发建设青青小镇?绿佳苑住宅小区方面的协议,仲裁庭决定不调取。

5.基于与上点同样的理由,也没有必要调查从2004年下半年至今云南昆钢集团房地产开发有限公司和昆明市某某屋业开发有限公司的银行进账记录,仲裁庭决定不调取。

6.收款人应以收据上的盖章单位确定,故调查房款上经手人吴秀文、刘顺芳、张凤仙、熊秋霞到底是云南昆钢集团房地产开发有限公司的职工还是被申请人的职工与确定收款人无关,仲裁庭决定不调取。

7.申请人代理人在昆明房网查找到的昆钢地产对绿佳苑的推介资料、在云南信息网查找到的三份有关青青小镇?绿佳苑参展房交会资料、在云南新华网查找到的三份有关青青小镇?绿佳苑参展房交会资料属当事人向仲裁庭举证的范围,申请人可自行决定是否在对该证据进行证据保全后再向仲裁庭提交,仲裁庭决定不调取。

8.对是否追加云南昆钢集团房地产开发有限公司为共同被申请人,属于申请人意思自治范围,应由申请人自己决定是否申请追加,仲裁庭决定不主动追加云南昆钢集团房地产开发有限公司为共同被申请人。

(三)根据仲裁庭的要求,被申请人提交了五华饮食服务中心(原名:五华区饮食公司)与被申请人2001年6月27日签订的《联合开发〈关于解决武成路c-4地块旧改遗留问题的会议纪要〉的协议书、昆明市云力实业公司与被申请人2001年12月5日签订《关于联合开发南市区商用地的协议书》、昆国用(2003)字第00369号《国有土地使用权证》、昆国用(2003)字第00370号《国有土地使用权证》。

申请人对上述证据的真实性无异议。

仲裁庭对上述证据的证明效力予以确认。

四、仲裁庭还查明以下案情。

1.云南省工程质量监督管理站是建设厅下属的政府工程质量监督执法单位,工程竣工验收中,该站的职责是对工程竣工验收过程进行监督,该站非建设工程质量责任主体,故“竣工验收证明书”中不需该站盖章。目前,云南省施工用表格式尚未完全统一,“竣工验收证明书”形式各异,相当部份的“竣工验收证明书”中并无“质监单位签章”一栏。

2.2005年1至2月间,云南省工程质量监督管理站依照《建设工程质量管理条例》第二章第十六条的有关规定,监督绿佳苑小区建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位等质量责任主体对该小区各单位工程进行了竣工验收。因当时小区室外工程尚未完工,室外工程作为一个单位工程未进行竣工验收。

3.至2005年8月30日止,绿佳苑小区所有单位工程(包括室内和室外工程)尚未进行工程竣工验收备案。

4.申请人与被申请人签订的《商品房购销合同》没有对配套费进行约定。

5.至2005年8月20日本案第一次开庭之日,申请人与被申请人没有办理商品房交付手续。

五、根据以上证据及仲裁庭查明的案情,仲裁庭确认以下与本案争议有关的事实。

2003年12月3日,昆明市房产管理局针对绿佳苑住宅小区项目向被申请人发放昆房预许2003字(0045)号《商品房预售许可证》。

2004年11月,申请人与被申请人签订《商品房购销合同》,约定:申请人向被申请人购买绿佳苑住宅小区13幢1单元某某号房;总房款为316363.00元;交付期限为2005年2月28日前;交付条件为建设单位组织验收合格并符合本合同约定;被申请人逾期10天后交房的,每天按已付款的1%计算违约金;房屋交接通知形式为书面形式;由于被申请人原因未能按期交接的,按逾期交房违约条款处理;由于申请人原因未能按期交接的,按逾期付款违约条款处理;申请人委托被申请人代办房屋产权登记,申请人按国家规定按时缴纳税费、规费;签约之日起30天内,由被申请人办理合同登记备案;在履行合同中发生争议,由昆明仲裁委员会仲裁;等等。该《商品房购销合同》中没有就配套费进行约定。

《商品房购销合同》签订后,申请人按约付清了购房款,并向被申请人支付配套费8800.00元及办理房屋所有权证所需的契税4745.00元、登记费80.00元、工本费40.00元。

2005年1至2月间,云南省工程质量监督管理站监督绿佳苑小区建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位等质量责任主体对该小区各单位工程进行了竣工验收。因当时小区室外工程尚未完工,室外工程作为一个单位工程未进行竣工验收。

2005年3月1日,被申请人办理了商品房买卖合同登记备案。

2005年3月5日,被申请人在都市时报上发布公告,通知各业主前来办理接房手续。

绿佳苑小区区内道路于2005年3月22前经初验并投入使用。

绿佳苑小区外前卫西路于2005年4月14日经初验投入使用。

2005年4月17日,绿佳苑小区的部分现场状况为:小区内建筑材料遍地,现场正处于紧张施工之中;施工用临时电线随处可见;建筑工人正在将电线电缆装入电缆沟,部分电缆沟内尚待安装电缆;单元楼入口处的配电柜内的电线头用绝缘胶带缠绕,未予接通,配电柜门大开;给水管道未接通;敞开的窨井里可见未接通或断开的排水管,窨井旁摆放着窨井盖和待装棑水管;煤气管道尚未接通。

2005年4月20日吴黎明律师代理申请人向被申请人发出交房催告。

至2005年8月20日本案第一次开庭之日,申请人与被申请人没有办理商品房交付手续。

至2005年8月30日止,绿佳苑小区所有单位工程(包括室内和室外工程)尚未进行工程竣工验收备案。

申请人因本案支付律师代理费3000.00元。

三 争议焦点及双方当事人意见

一、本案争议的焦点为:

1.被申请人是否应将符合交付条件的房屋交付申请人使用?

2.在合同约定的2005年2月28日商品房最后交付之日,绿佳苑小区商品房是否符合交付条件?

3.被申请人是否应向申请人支付逾期交房违约金?如应支付,如何计算逾期交房违约金?

4.被申请人是否应向申请人退还配套费?

5.被申请人是否应将向申请人收取的契税、登记费、工本费立即缴交有权部门,并赔偿占用申请人资金的利息?

6.被申请人是否应就申请人支付的全部房款立即开具销售不动产统一发票?

7.申请人的仲裁费用、律师费用是否应由被申请人承担?

二、申请人代理人提出以下意见:

“一、被申请人将不符合约定交付条件的房屋以不符合约定的通知形式公告交付,此行为不是履约行为,不能产生合同履行的法律后果;房屋未能按期交接完全是因被申请人违约造成,被申请人应承担违约责任。

(一)标的房屋施工质量验收没有按照国家标准的规定进行,不符合施工质量验收的实质要件。

根据相关法律规定,包含施工质量验收在内的一切建设活动:均应遵守国家强制性标准的规定,否则就是违法,而不符合国家强制性标准要求的产品就是不合格产品,不能交付使用。

《建筑工程施工质量验收统一标准》(gb50300——2001)就是现行有效的施工质量验收国家标准,标的房屋必须严格按照该标准的强制性条文规定进行验收。该标准强制性条文第5?0?4条规定:‘单位(子单位)工程质量验收合格应符合下列规定:1.单位(子单位)工程所含分部(子分部)工程的质量均应验收合格。2.质量控制资料应完整。3.单位(子单位)工程所含分部工程有关安全和功能的检测资料应完整。4.主要功能项目的抽查结果应符合相关专业质量验收规范的规定。5.观感质量验收应符合要求。根据该标准附录b〖建筑工程分部(子分部)工程、分项工程划分〗、《住宅设计规范》第6章‘建筑设备’的规定,结合双方签订的《商品房购销合同》附件二的约定,给排水、照明用电、管道煤气系统是必不可少的分部工程,这些分部工程的验收合格是单位工程验收合格的必备条件.而根据该标准附录g〖单位(子单位)工程质量竣工验收记录〗表g?0?1-1、表g?0?1-2、表g?0?1-3、表g?0?1-4的规定,必须进行照明全负荷试验,给水管道清洗、灌水、通水试验,排水干管通球试验,消防管道、燃气管道压力试验、设备强度试验、严密性试验等,且应按附录g中的四张表格的要求进行全面记录。

昆明市公证处于2004年4月17日对绿佳苑小区进行的现场证据保全己经证实:(1)小区内建筑材料遍地,现场正处于紧张施工之中,甚至连劳改犯人都在帮忙干活,住宅小区仍是一片热火朝天的施工工地;(2)纵横交错的施工用电线随处可见,建筑用钢管代替电杆支撑着电线摇摇欲坠;(3)建筑工人正在将电线电缆装入电缆沟,大部分电缆沟内尚待安装电缆;(4)单元楼入口处的配电柜内的电线头用绝缘胶带缠绕,未予接通,配电柜门大开;(5)给水管道未接通;(6)、敞开的窨井里可见未接通或断开的排水管,窨井旁摆放着窨井盖和待排水管;(7)煤气管道尚未接通。处于这种状态下的水电气设施自然不可能进行国家标准要求的这些功能检测,而被申请人在两个多月前就出具了验收合格的结论,显然具有欺骗性,缺乏事实根据,没有按照国家标准的规定进行,是为了逃避责任故意将不合格工程验收为合格的违法行为,其‘验收合格’的结论没有法律效力。申请人不认可标的房屋已经施工质量验收合格。

(二)标的房屋施工质量验收没有按照法律规定的程序进行也未经工程质量监督机构盖章核定或确认,不符合施工质量验收的形式要件。

《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的配套规章,是为了规范工程竣工验收、保证工程质量而对竣工验收做出的专门性规定,对竣工验收的前提、程序、组织形式、监督机构及验收项目和内容做出了明确规定,凡在中华人民共和国境内新建、扩建、改建的各类房屋建筑工程和市政基础设施工程的竣工验收,均应当遵守该《规定》。该《规定》第四条:‘工程竣工验收工作,丨由建设单位组织实施’,第五条:‘工程符合下列要求方可进行竣工验收:(九)城乡规划行政主管部门对工程是否符合规划设计要求进行检查,并出具认可文件。(十)有公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件。,被申请人在没有规划、公安消防、环保等部门出具任何认可文件时,自行组织设计、监理、施工单位进行验收,因违反了法定程序,不能认为是合法的竣工验收。

《云南省建设工程质量管理条例》第11条规定:‘未经验评质量等级或者验评为不合格建设工程不得交付使用。’而根据该《条例》第九条的规定,验评质量等级是工程质量监督机构的职责。《城市房地产开发经营管理条例》第17条第二款规定的也是由工程质量监督机构来验收工程质量。从《建筑法》第79条的规定中也可以看出这个意思。根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第四条第二款及第八条的规定,质量监督机构应当对竣工验收进行监督并出具工程质量监督报告,以确认建设单位组织的竣工验收是否符合法律规定。而申请人至今未见到任何工程质量监督报告,也就无法确认标的房屋是否已经合法验收合格。被申请人举证的《单位工程竣工验收证明书》只是对自己工程的自证行为,是一种自我肯定和承诺.董林在《单位工程竣工验收证明书》上签名,首先这不是质量监督报告的法定形式,也没有单位公章,无法以此确定承担责任的主体;其次,董林未作任何意思表示,申请人看不出董林对验收的具体监督意见,也就无法确定当验收违法时董林或其质检站应承担什么样的责任以及如何向其主张权利.申请人认为,依照相关法律规定,质监站出具工程质量监督报告确认验收合法或者在收讫竣工验收备案文件15日后未提出异议的,该工程施工质量才算合法验收。

如果建设单位组织与其有合同关系并等待其支付合同价款的设计、施工、监理单位进行竣工验收合格就可将工程交付使用,某些开发商为了逃避承担对消费者的延期交房责任,就可能将尚未达到验收条件的房屋提前验收(因为这种违法验收开发商很容易做到),从而侵害消费者的合法权益,甚至直接威胁到消费者的生命财产安全。房屋验收是一项需要较高技能、相应设备及资质才能进行的工作,其需要验收的项目也不仅仅限于观感质量一项,消费者不具备验收的能力、资质和条件,所以法律才做出了‘工程质量验收合格必须经工程质量监督机构核定或确认,否则不得交付使用’的相关规定。而被申请人举证的验收证明文件上既没有加盖质量监督机构的公章,也没有任何工程质量监督报告确认其组织的验收是依法进行的,因此,申请人不认可标的房屋已经施工质量验收合格。

(三)标的房屋没有进行消防验收、规划验收和人防工程验收,不符合合同约定和法律规定的验收内容;尤其是标的房屋没有经过合法有效的施工质量验收和消防验收,违反了法律对建筑工程交付民事行为的强制性规定,欠缺交付使用法定要件,不能交付使用。

如何理解双方签订的《商品房购销合同》第七条、第十条中‘经建设单位组织验收合格’的含义?

1.对‘验收’一词含义的相关法律规定。

《城市房地产管理法》第26条第二款规定:‘房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用。’其配套法规《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定:‘房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内,对涉及公共安全的内容,组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。’这是规范房地产开发经营行为的法律法规对‘验收’的规定,验收结果表明商品房是否符合进入市场的条件。

《建筑法》第61条规定:‘交付竣工验收的工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。’《建设工程质量管理条例》第〗6条、第49条以及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》对竣工验收做出了更详细的规定。这是规范建设工程质量管理的法律法规规章对验收的规定,并将‘质量验收合格’规定为交付使用的法定要件,验收结果说明建设工程质量状况。

《消防法》第10条第三款规定:‘按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时,必须经公安消防机构进行消防验收;未经验收或者经验收不合格的,不得投入使用’这是消防法对‘验收’的规定,并将‘消防验收合格’规定为交付使用的法定要件,验收结果说明建筑工程是否符合消防安全的要求。而根据《建筑设计防火规范》的规定,标的房屋所属工程必须进行消防设计,因而必须进行消防验收合格后才能投入使用。

《建设项目环境保护管理条例》第23条、《人民防空工程建设管理规定》第57条以及《城市规划法》第38条分别对环保验收、人防工程验收和规划验收做出了规定,验收结果说明建筑工程是否符合环保、人防和规划的要求。

申请人认为:合同中的‘验收’一词,首先应该按照《城市房地产开发经营管理条例》第17条的规定进行解释,即应经过‘由工程质量监督、规划、消防、人防等部门对工程的质量、规划、消防、人防等验收合格’,才可交付使用。其次,对质量、规划、消防、人防等专业验收要按照相关单行法律的专门规定进行。

2.对‘建设单位组织’六个字如何理解?

《建设工程质量管理条例》第十六条:‘建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。’该条中虽然出现了‘建设单位、组织’等词,但此处指的是建设方针对施工方提交的工程竣工报告进行的施工质量验收,且是规定在第二章‘建设单位的质量责任和义务’中的,着重规范建设方应及时对施工方提交的工程竣工报告进行施工质量验收。其配套规章《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》对建设单位如何组织竣工验收做出了详细规定,即应在有规划、公安消防、环保等部门出具认可文件或准许使用文件的前提下方可进行竣工验收,质量验收应按照该《暂行规定》的要求进行。

《建筑工程消防监督审核管理定》第九条中也出现了‘建设单位、组织消防验收’的字眼,因此‘建设单位组织几个字,并不表明只需进行质量验收,更不表明验收不受任何约束。由于相关行政主管部门对工程的各项验收行为都是根据建设单位的申请才能实施的被动行政行为,没有建设单位‘组织’相关材料和人员并提出申请,验收就很难进行,‘组织’的字面意义为:‘有目的、有系统、有秩序地结合起来’,而非因‘建设单位组织’六个字就授予了建设单位对‘工程验收合格’的最终认定权,也非因‘建设单位组织,六个字就表明只需进行工程施工质量单项验收且不受任何法律约束。

所以,合同第七条约定的‘经建设单位组织验收合格’包括:工程质量监督机构盖章确认的施工质量验收合格、消防验收合格、人防工程验收合格、规划验收合格,对质量、规划、消防、人防等专业验收要严格按照相关单行法律的专门规定进行。而标的房屋不具备其中任何一项合法有效的验收文件,既没有进行规划验收和人防验收,更没有经过合法的施工质量验收和消防验收,不仅违反了合同的约定,也违反了法律对建筑工程交付民事行为的强制性规定,欠缺交付使用法定要件,不能交付使用。

被申请人举证2005年6月6日‘云南省建设厅、云南省工商行政管理局出具的云建房函[2005]164号《关于对<商品房购销合同>(yjg-2003)部分条款解释的复函》‘试图证明,经建设单位组织验收合格’是指房屋本身只需经建设单位组织施工质量验收合格.申请人不予认可.

首先,《商品房购销合同》第一页‘商品房购销合同说明’第一条规定:‘合同签订前,甲乙双方当事人应当仔细阅读本合同内容,对合同中的专业用词理解不一致的,可向当地房地产主管部门咨询.’合同并未授予省建设厅在合同签订后且已经发生争议时对专业词语的事后解释权,省建设厅2005年6月6日的解释无法改变当事人双方于2004年7月至12月签约时对该条款的理解.该条款只能按照《合同法》第125条的规定进行解释,也即本代理人的上述理解.

其次,该函适用法律错误,属违法解释.《商品房购销合同》是开发商与购房者之间的合同关系,应适用《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《城市商品房预售管理办法》等规范开发经营行为、调整开发商与购房者之间关系的法律法规进行解释,不能仅适用《建设工程质量管理条例》等规范建筑活动、调整建设单位、勘察设计单位、施工单位、工程监理单位之间关系的法规进行解释,更不能无视《消防法》对验收合格的强制性规定.该复函对建筑系列法律有关验收制度的解释也是片面的,忽视了其上位法《建筑法》和特别法《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》的规定,也忽视了《云南省建设工程质量管理条例》第11条的规定。该函将一个不需要解释的条款进行不符合法律规定的解释,反而更容易产生歧义。

最后,被申请人对该复函的理解也是错误的。复函第一条中《云南省建设工程质量管理条例》第16条规定‘由建设单位按国家有关规定组织竣工验收’,而不是没有任何约束,‘国家有关规定’也就是本代理人已系统阐述的上述规定。复函第二条中‘验收对象、验收范围’也包括了《建设工程质量管理条例》第49条所要求的规划、公安消防、环保等验收内容,即要求竣工验收备案后才可交付使用。因此,即使依照该复函的解释,也应支持申请人的主张.

(四)被申请人发布公告的行为也不符合合同约定的通知方式,不能产生通知到达的法律后果。

双方签订的《商品房购销合同》第10条约定的通知形式为‘书面形式’。《合同法》第11条规定:‘书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。’并没有规定公告为书面形式,签约当事人总不至于从签约之日起将本市所有报纸等媒介资料都买齐吧。《合同法》第10条规定:‘当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式.’并不是说除了口头形式就是书面形式.《民事诉讼法》第八十四条规定:‘受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。’可见,公告大多用于行使公权力,且应有法律明文规定,并应严格按法律规定的条件和程序进行,才能在公告一定期限后对相对人产生约束力。

那么,以‘书面形式’通知不到债权人怎么办?《合同法》第七十条规定:‘债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。’此时,债务人是不会因通知不到债权人而承担违约责任的。

因此,被申请人以在媒介发布公告的次日作为房屋交付时间,并主张其交房义务已经完成,是没有任何事实和法律依据的,申请人不予认可。

综上所述,标的房屋施工质量验收没有按照国家标准的规定进行,不符合施工质量验收的实质要件,也没有按照法律规定的程序进行,更未经工程质量监督机构盖章核定或确认,不符合施工质量验收的形式要件,申请人不认可标的房屋已经施工质量验收合格;标的房屋没有进行消防验收、规划验收和人防工程验收,不符合合同约定和法律规定的验收内容;尤其是标的房屋没有经过合法有效的施工质量验收和消防验收,违反了法律对建筑工程交付民事行为的强制性规定,欠缺交付使用法定要件.被申请人发布公告的行为也不符合合同约定的通知方式,不能产生通知到达的法律后果.因此,根据《合同法》第六条、第七条以及双方签订的《商品房购销合同》第七条、第九条、第十条的规定,被申请人将未经验收合格的房屋以不符合约定的通知方式公告交付,不能产生履行合同的法律后果,被申请人应该承担延期交房的违约责任,违约期间为合同约定的交付期限之次日起,至房屋符合交付条件且实际交付之日止。

申请人认为符合交付条件的房屋应具备如下内容:具备合法有效的施工质量、消防、规划和人防工程验收合格证明文件,水、电、气满足居住使用条件,房屋内装饰、设备设施符合合同及《住宅使用说明书》中明示的标准,土地的共有权人书面同意本次交易或授予被申请人处分权,在此前提下,被申请人应以合同约定的书面形式通知申请人接收房屋,此时才可认为被申请人完成了交付义务。

《建筑工程施工质量验收统一标准》第6?0?7条规定:单位工程质量验收合格后,建设单位应在规定时间内将工程竣工验收报告和有关文件,报建设行政管理部门备案。与该《标准》同时发布的《建筑工程施工质量验收统一标准条文说明》第6?0?7条规定:建设工程竣工验收备案制度是加强政府监督管理,防止不合格工程流向社会的一个重要手段。建设单位应依据《建设工程质量管理条例》和建设部有关规定,到县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关部门备案。否则,不允许投入使用。从《城市房地产开发经营管理条例》《建筑法》《消防法》《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》及其他相关法律规定中可以看出,房屋交付使用的条件和备案的条件是基本一致的,因此,可以备案时间作为房屋符合交付条件的时间界限,如被申请人能够提供质量监督、规划、人防、消防等专业验收合格证明,也可以这四项验收中最后一个合格的时间为房屋符合交付条件的时间界限.

二、被申请人应按已付房款总额的0.2%乘以逾期天数向申请人支付逾期交房违约金,逾期天数从合同约定的交付期限之次起,计算至房屋符合交付条件且实际交付之日止。

(一)被申请人将逾期交房违约金约定为每日按已付房款的1%计算,是因缺乏经验无法预知违约损失而导致的偏差,还是故意利用高额违约金达到其追求的商业目的呢?答案是后者。

因为违约金是当事人双方事先约定的,在签订合同时不可能完全知道将来在合同履行中会出现什么情况,合同能否履行以及履行到什么程度,会不会造成损失以及实际造成多少损失,所以约定违约金与实际损失之间会有一个偏差。如果合同约定的违约金数额大大低于损失,就使得该违约金条款难以起到制裁和惩罚违约行为并补偿守约方的损失的作用;假如当事人约定的违约金数额过高,则容易导致守约方获得不当利益,使得违约金条款的约定成为一种变相的赌博,实际上变成鼓励当事人通过这种手段取得财产,妨碍市场正常交易秩序,影响市场经济环境。因此,在立法上规定允许审判机关和仲裁机构对违约金数额进行调整是有益的。对于一些明显不公平的违约金条款,根据当事人一方的申请,可以由审判机关或者仲裁机构进行调整,但审判机关或者仲裁机构不得在没有当事人申请的情况下依职权主动进行调整。在进行调整时,还要以公平和诚实信用原则作为依据。这就是国家干预约定违约金的初衷。

具体到本案,遵循公平和诚实信用原则,合同中约定的逾期交房违约金能否进行调整,如何调整?

从被申请人的工商登记情况和商品房开发经历可知,被申请人于1998年1月14日成立后,先后参与了武成路中和巷3号,弥勒寺28号、36号,园通街36号,园通西巷3—22号,靖国新村48—53号,白塔新村新白塔巷7—11、20号:青云街金鸡巷,武成路16号地块,北京路256、267号地块的房地产开发经营,2002年至今取得预售许可证的楼盘有:圆通西巷花园住宅、云锡花园二期、某某商住楼、绿佳苑小区、云锡花园二期(附)、昊鑫望湖城、靖国新村商住楼、某某花园等近十个楼盘。拥有如此丰富的开发经历,对逾期交房损失的估算能力可谓不低,对法律条款的理解恐怕也比普通消费者高深许多。那为什么还会出现如此大的偏差呢?答案只有一个:那不是偏差,而是故意!

我们来看2004年某某公司都发生了什么事?

①2003年11月3日拿到了‘绿佳苑小区’的预售许可证,2004年初开始施工;②2004年5月20日拿到了‘云锡花园二期(附),的预售许可证;③2004年7月19日拿到了‘昊鑫望湖城’的预售许可证;④2004年8月11日拿到了‘靖国新村商住楼’的预售许可证;⑤2004年底为‘某某花园’的土地而奔忙,2005年3月3日又拿到了‘某某花园’的预售许可证;⑥2004年9月25日凌晨1时30分,由昆明市第二建筑工程公司承建的某某公司‘近水楼台’工程,发生严重的基坑坍塌事故,造成基坑边昆八中两幢宿舍楼及临街商铺基础悬空,最宽处达2.5米,两幢宿舍间的局部过道及单车棚滑落坑底,宿舍楼局部开裂,损失巨大,影响恶劣,引起市建设局和省建设厅的高度重视;⑦2004年11月30日22时,绿佳苑小区发生一起触电事故,1人死亡。

按2004年某某公司开发楼盘总建筑面积估算,至少需要建设资金二至三亿元,按照《城市房地产开发经营管理条例》第13条、《昆明市房地产综合开发管理办法》第14条‘资本金占项目投资的比例不得低于20%的规定,某某公司的资本金应为4000至6000万元。在同一时间段内开发四、五个楼盘,又发生两起事故,对于注册资金只有区区五百万元的某某公司来说,资金问题是瓶颈,资金链一旦断裂,后果不堪设想。尽快预售房屋,筹集建设资金,在某某公司看来,比任何事情都重要。如果筹不到建设资金,该工程项目就很有可能变成烂尾楼,银行资金、消费者的资金都要被套牢,无论对于开发商还是消费者,风险都非常巨大。

所以,某某公司才在施工许可证都未办下来时,违规办下了预售许可证;又在明知施工合同中的工期为‘2004年1月5日至2005年12月25日’的情况下,在与消费者签订的《商品房购销合同》中随意约定交房时间为2004年12月25日或2005年2月28日,并在广告宣传中谎称绿佳苑小区为准现房(马上可以竣工的房屋)销售;又在明知法律规定的情况下,将逾期履约违约金约定为每日1%;在签订合同收到房款后又迟迟不办登记备案,以逃避政府对预售房款的监管,将预售款在几个楼盘中调剂使用,使预售房款的安全性失去了保障。有几个申请人曾经问过售楼小姐,这么高的违约金贵公司会赔吗?售楼小姐的答复是:首先,我们公司讲信誉,不会违约,即使违约了我们也会照赔;其次,你们违约了也是要照算的。这也是吸引申请人购买该楼盘的一个很重要的原因。某某公司也得以在半年多的时间售了一半多的房屋,筹集了约2亿元建设资金,既保证了本楼盘和其他楼盘的顺利开发,又节约了利息成本和营销成本,增加了利润。从被申请人提交的土地开发协议中看到,房屋开发成本为1200.00元/m2,而平均售价约为2500.00元/m2,其中的利润空间有多大,明眼人一看便知。

合同签订支付房款后,申请人一边偿还贷款,一边等待交房,料想违约金高某某公司应该不敢违约,房屋肯定会如期交付.而某某公司,由于压缩了合同工期,实际上不可能按期交房,为赶工期,只好粗制滥造,不注重质量,己造成部分房屋开裂、漏水.到了约定交房日期,为了逃避责任,首先是不按国家标准规定,将正在施工的房屋‘验收合格,;其次是在已违约的情况下,在报纸上发步公告交房,不以书面形式直接通知业主、说明原因并予致歉,甚至在部分业主找公司负责人洽谈时态度蛮横,不承认违约事实,没有协商处理纠纷的诚意;其三是隐瞒房屋未经消防验收的事实,不吸取绿佳苑小区已发生触电事故的教训,将存在巨大消防安全隐患、用电安全隐患的房屋交付给不明真相的业主使用.现在又提出违约金约定过高,只能按逾期贷款利息计算。既然明知违约金过高,当初为何这样制定?众所周知,在昆明买房(尤其是2004年),消费者想谈合同条件是不行的,合同条款由开发商事先填好,接受就签约,不接受就甭想买房,哪怕是请律师去谈,这也就是为什么所有申请人的违约条款都惊人地一致的原因,消费者想通过在《商品房购销合同》中约定高额违约金‘进行变相赌博获得不当利益’,根本就不可能,消费者不可能以这种方式妨碍市场正常交易秩序,影响市场经济环境。而被申请人事先享受了约定高额违约金带来的好处,现在钱赚到手了,就要一口否定它,玩弄法律于股掌之中,如果这样的行为得到鼓励,只会鼓励开发商以这种欺诈性的销售方式进行不正当竞争,侵害消费者权益和其他诚实经营者的合法利益,妨碍市场正常交易秩序,这就违背了国家干预约定违约金的初衷,违背了公平与诚实信用原则,也会鼓励其他开发商效法。

申请人已经从公平原则出发,主动将违约金减少到每日按已付款的0.2%计算,申请人希望仲裁庭考虑本案的特殊情况,不再对违约金进行调整,直接予以支持,以防止类似事件的发生,维护广大消费者的合法权益。

(二)如何对过高违约金‘适当减少’?

《合同法》第114条规定:‘当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:‘当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。’

首先,仲裁庭在适用法律时,应优先适用《合同法》的规定,其次才能参照司法解释的规定,并以《合同法》的核心原责公平与诚实信用原则为指导,侧重保护守约方的利益。

第二,违约金是由当事人协商确定的,是法律确立的合同自由原则和意思自治原则的具体体现,同时具有惩罚性和补偿性双重属性,逾期履行违约金本身就是惩罚性违约金,因此,过高违约金条款并非无效,也非超过部分无效。法律并未这样表述:‘约定过高违约金的条款无效,以法定违约金为准’;也未这样表述:‘违约金过高的,超过部分无效’;也未像规定民间借贷利率这样规定:‘违约金可以适当高于损失,但不得高于损失的130%,超出此限度的,超出部分的违约金不予支持,。这说明,过高的违约金也是合法有效的,如果当事人不请求减少,人民法院或者仲裁机构不能依职权主动减少,在减少时也不能无视约定违约金的存在,直接减少到损失的130%。司法解释并未这样表述:‘当事人以违约金过高为由请求减少的,应当以违约造成损失的130%确定违约金数额’,可见,司法解释也不是直接以‘损失的130%,计算违约金数额的。如果直接减少到损失的130%,当损失是零时,约定的违约金将得不到支持,体现不了违约金的惩罚性特征。而司法解释对违约金低于造成的损失请求增加的,却是这样表述:‘应当以违约造成的损失确定违约金数额。’直接以损失数额计算。

第三,‘应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少,怎么理解?

①‘损失的130%,只是确定违约金是否过高的一个参照标准,当约定违约金高于造成损失的130%时,人民法院才对当事人减少过高违约金的请求予以考虑,而当约定违约金等于或小于损失的130%时,不予考虑调整问题.如果不管约定违约金是多少,一概以损失的130%计算,那约定违约金就毫无意义;②‘适当减少’是在‘约定违约金数额’和‘损失的130%,之间权衡,以‘损失的130%’为参照标准,将过高违约金适当予以削减,根据案件实际情况,考虑支持140%、150%或其他合适的比例.以按约定违约金支付为一般原则,是一种合同利益,以适当减少避免利益的过分失衡为特别补充;③在考虑何为‘适当’时,应结合当事签约时的预见能力、签订合同以及履行合同的过错、因违约行为获利情况、实际负担能力等情况的不同,予以‘适当减少’。

第四,损失的举证责任问题。

违约金是合同当事人在签订合同时预先约定的,一旦发生纠纷时就不必计算损害范围,守约方就可以要求违约方支付违约金。因此,守约方在要求违约方按合同约定支付违约金(无论约定违约金是高还是低)时不负损失举证责任.而守约方若以约定违约金低于造成的损失为由请求增加时,由于是在要求违约方承担约定违约金后再承担弥补违约金与损失之间的不足,就需要守约方负举证责任加以证明损失的发生确实大于违约金的数额所涵盖的范围及损失与违约方违约行为之间的因果关系,人民法院或仲裁机构对守约方提出的证据予以查证属实,才能以守约方遭受的实际损失作为违约金数额予以确定。同样,若违约方以约定违约金过高为由请求减少时,按照谁主张、谁举证的原则,违约方应举证证明守约方的损失确实远远低于违约金,人民法院或仲裁机构如果认为违约方无法完成这样的举证,至少不能要求守约方再来举证证明损失到底有多少,然后按照守约方能举证的部分确定违约金应支持多少,不能举证的就不支持,这就等于直接认定约定违约金条款无效,是违背国家规定约定违约金制度以及建立适当干预制度的初衷的,也是对违约行为的纵容。

第五,如何确定损失的内涵和外延?

损失是指因违约行为等事实导致守约方财产上或者其他权益上的损害和利益的丧失.仲裁庭在判断守约方的损失时,应考虑守约方的一切合法利益,而不只是考虑财产上的利益;既要考虑可以用金钱计算的损失,也要考虑不能以金钱计算的损失;既要考虑实际损失,也要考虑间接损失;既要考虑期待利益损失,也要考虑信赖利益损失;既要考虑积极损失,也要考虑消极损失.

(三)申请人的损失不限于租金损失和利息损失,是多种多样的,难以准确计算出一个具体金额,不能以此作为计算违约金的直接依据,只能作为参照标准,仲裁庭应对申请人的所有损失予以考虑.

由于被申请人逾期交付房屋,使得申请人不能在预先设定的时间内占有、使用所购房屋,又因相关法律规定预售房屋产权证是在交付使用之后才能办理,逾期交房直接导致申请人不能在预定期限内取得产权证,进而导致申请人不能将房屋再交易,行使对房屋的收益、处分权能.被申请人逾期交房使申请人不能在约定时间行使对房屋的占有、使用、收益、处分权能,其违约行为已经或必将对申请人造成如下损失:

1.租金或利息损失;2.有些申请人是因标的房屋离工作单位近或小孩上学方便,现计划被打乱;3.有些申请人已领了结婚证,确定了婚宴日期,准备在新房内闹洞房,现只好改期;4.有些申请人已答应接外地的父母来昆同住,现只有推迟;5.申请人李存红在约定交房日从工作地广西回昆明办接房手续,因发生纠纷,耽误了回去工作的时间,造成其负责的工程项目出现质量问题,受到单位处罚;6.申请人李某某、邹新娟高利息借款买房,本想在接房后出售就可还款,现只有继续承担高额利息,还影响到自己在朋友中的信誉;7.有些申请人买房是为了解决孩子户口问题,方便上小学、中学或高考,享受云南省高考低录取线的好处,现不能实现;8.有些申请人买房是为了投资增值(这也是一种合法利益),如果正常交房,就可在今年6月1日之前交易,省去5.5%的营业税,现一套40万元的房屋出售就要多交2.2万元的营业税;9.有些申请人是想住进新房卖旧房,有些甚至已经收取了旧房出售的定金,现不仅要双倍返还定金,还丧失了旧房的交易机会;10.由于没有产权证,办不了公积金贷款或公积金组合贷款,既不能享受优惠利率,也不能领到本可领取的公积金现款用于偿还银行贷款;11.申请人朱云琳户口在标的房屋所在地,因不能按期入住,只好让小孩在现住地上学,多交一笔择校费,今后还面临转学的麻烦;12.众申请人因交房纠纷,支付了律师代理费和调查取证费用,频繁往返于工作单位、现住地、标的房屋所在地、律师事务所甚至有关主管部门,耗费了时间和金钱,影响了日常工作和生活;等等,不一而足,且不能穷尽。

因此,逾期交房绝不仅仅给申请人造成租金损失或利息损失,其他损失往往对申请人的影响更大,也更难确定具体金额.而调整违约金,首先必须确定因违约造成的损失.在商品房买卖合同中约定了计算损失的方法或者损失好计算的情况下,可以守约方的损失作为参照来判断约定违约金数额是否过分高于损失,是否明显不合理.而当守约方的损失难以或者无法确定时,根据有关法律、行政法规规定,应参照违约方因违约行为所获利润情况予以确定。

本代理人认为《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第3条的规定符合《合同法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定精神,该条规定:‘在一方当事人的违约行为给对方当事人造成的损失数额难以确定的情形下,当事人以约定的违约金过分高于或低于所造成的损失为由要求减少或增加违约金的,人民法院一般不予支持’,体现了合理分配举证责任的原则。

(四)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定不适用于本案,不能作为定案的依据。

该条规定:‘商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。’

首先,该条是在合同没有约定违约金的情况下才适用的,而本案已经约定了违约金,当然不能适用该条,否则就是扩张解释了该条的适用范围,仲裁庭没有这个扩张解释权.该条是针对当事人不约定违约金的情况规定的,当事人不约定违约金,放弃自己的权利,法律为了弥补守约方的损失,惩罚违约行为,给予了守约方最基本的保护,作为法院确定违约方承担责任时的一个参照标准,但这个标准是最低的标准,不适用于已经约定了违约金的情形。

其次,本案可以适用该解释第16条的规定,但不能同时又适用第17条的规定,也不能以守约方未举证证明自己有多少损失就适用第17条,用第17条的规定解释第16条的损失的确定方法,第16条中并未出现‘逾期付款或逾期交房的损失计算方法参照第17条的规定执行’,仲裁庭无权对司法解释的条款做出扩张性解释。

第三,按第17条的规定,无论以租金计算还是以逾期贷款利息计算,都不可能得出一个一致的确定的金额,不具有可操作性。

在标的房屋所处地段,昆明市房地产管理部门并未公布过租金指导价标准;而评估租金,首先应建立在只有租金损失的情况下,其次应在当事人申请的前提下,委托评估机构进行评估。

而按照逾期付款违约金计算,首先本案不是逾期付款问题,不能参照该规定。其次,逾期付款违约金也没有一个统一的标准,无法据此确定一个准确的金额。

1999年2月16日实施的《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》[法释(1999)8号]及自2000年11月21日起施行的对该《批复》的修改[法释(2000)34号]意见规定:‘对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款

利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时,人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准’。随着金融机构贷款利率的不断变动,根据金融形式的发展,中国人民银行会不定期地发布逾期贷款利息标准,在适用时要按照中国人民银行最新公布的逾期贷款利息标准确定逾期付款违约金的计算方法。

根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题得通知》第三条的规定,‘逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%——50%,对不能按时支付的利息,按罚息利率计收复利’,第一条规定‘计息和结息方式,由借贷双方协商确定’,第二条规定‘在合同期内贷款利率的调整问题,由借贷双方按商业原则确定’,利率已经实行市场化改革。因此,当借款合同没有载明贷款利率时,就无法计算罚息;对不是借款的其他纠纷,逾期付款罚息就没有一个参照标准,不能计算出准确的金额来。

根据《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》第一条第(一)项的规定可知,自2004年1月1日起,金融机构贷款利率浮动区间为[0.9,1.7],即贷款利率下限为基准利率乘以0.9,上限为基准利率乘以1.7。以2004年10月29日起执行的‘金融机构对客户贷款利率‘中’六个月至一年短期贷款基准年利率5.58%,为例,贷款利率下限为5.022%,上限为9.486%。对于民间借贷利率,不超出本利率水平四倍的,都应予以保护,即最高可达37.944%。罚息按加收50%计算,罚息利率最高可达56.916%。(注:公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷均属于民间借贷)。如果照被申请人的主张,这就是‘损失’的话,那么,被申请人至少应按该‘损失’的130%支付违约金,即年利率73.99%,每日0.2%。

从上可以看出,逾期付款违约金只有在借款合同载明贷款利率的前提下才具有唯一性,否则,确定任何一个数额,都含有主观随意性,难以让人信服。

(五)全部违约期间被申请人都应当按照《商品房购销合同》第九条约定的第(一)种方式中逾期超过10天的情况承担违约责任。

合同第九条约定的第(一)种违约金计算方式包括两种情况:违约期间在10天内的和违约期间超过10天的,而被申请人违约期间早已远远超过10天,全部违约期间都应按超过10天的情况处理,因为合同中并没有注明违约金是分段累计计算,所以全部逾期期间内每天均应按已付款的1%(申请人已主动降低为0.2%)计算,而不是前10天按每天20.00元计算,以后的天数每天按已付款的1%(申请人已主动降低为0.2%)计算。

综上所述,过高违约金条款并非无效,也非超过部分无效,过高的违约金也是合法有效的,如果当事人不请求减少,人民法院或者仲裁机构不能依职权主动减少,在减少时也不能无视约定违约金的存在,直接减少到损失的130%。‘损失的130%’只是确定违约金是否过高的一个参照标准,不是支持违约金的直接依据或唯一依据。‘适当减少,是在‘约定违约金数额,和‘损失的130%’之间权衡,以‘损失的130%’为参照标准,将过高违约金适当予以削减。在考虑何为‘适当’时,应结合当事人签约时的预见能力、签订合同以及履行合同的过错、因违约行为获利情况、实际负担能力等情况的不同,予以‘适当减少’。守约方在要求违约方按合同约定支付违约金时不负损失举证责任。仲裁庭在判断守约方的损失时,应考虑守约方的一切合法利益。不能以守约方未举证损失金额,就按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定定案,该条不是本案可以适用的法律依据。调整违约金时应遵循公平与诚实信用原则,侧重保护守约方的利益,以按约定违约金支付为一般原则,因为这是一种合同利益,以适当减少避免利益的过分失衡为特别补充。申请人已经从公平原则出发,主动将违约金减少到每日按已付款的0.2%计算,申请人希望仲裁庭考虑本案的特殊情况,不再对违约金进行调整,直接予以支持。

三、被申请人在房款总价之外收取配套费既无合同依据,也无行政收费法律文件依据;被申请人未举证证明申请人在房款总价所含项目之外另行委托其增建工程项目,更未提供增建了何种工程项目以及增建工程的价格,也未向申请人开具合法票据。被申请人已收取的配套费属不当得利,应当退还给申请人。

(一)无论是政府收取的城市基础设施配套费,还是‘两管三线’工程承建企业收取的工程费均应由开发商承担,进入开发成本,包含在房款内,而不能由消费者在房款之外另行支付。

《城市房地产开发经营管理条例》第十四条规定:‘房地产开发项目的开发建设应当统筹安排配套基础设施,并根据先地下、后地上的原则实施。,建设配套基础设施是开发商的义务。

《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》第三条规定:‘整顿城市基础设施配套费。凡在《国家计委、财政部关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》(计价费[1996]2922号)颁布前,已按规定审批权限批准征收城市基础设施配套费及其他专项配套费的,由省级财政、价格主管部门对各类专项配套费进行整顿,将其统一归并为城市基础设施配套费;取消与城市基础设施配套费重复收取的水、电、气、热、道路以及其他各种名目的专项配套费,统一归并后的城市基础设施配套费,由省级价格、财政部门根据近年来公用事业价格改革和调整情况,按照从严控制、逐步核减的原则重新核定收费标准。凡是未按规定审批权限批准征收的城市基础设施配套费或其他各类专项配套费,以及计价费[1996]2922号文件颁布后,地方各级人民政府或有关部门出台的城市基础设施配套费或其他专项配套费,一律取消。’申请人不清楚昆明市是否属于已按规定审批权限批准征收城市基础设施配套费及其他专项配套费的城市,征收标准是什么?向谁征收?申请人认为配套费应由开发商承担,不应由消费者承担;如果要让消费者承担,也应由征收部门直接向消费者开具行政事业性专用收费票据,而不能由开发商开一张普通收据就可找消费者要钱。从被申请人提交的土地开发协议中看到,该工程项目免交市政设施配套费。

《关于加强房地产价格调控加快住房建设的意见》第二条规定:‘要加强对住房建设中供水、供电、供气等附属设施建设费用的管理,各项费用要公开标准,严格执行预算定额。建立和完善房地产开发企业负担卡制度,加强对建设项目收费的监审。’《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》第五条规定:‘规范垄断企业价格行为。对住房开发建设过程中,经营燃气、自来水、电力、电话、有线或光缆电视(简称‘两管三线’)等垄断企业价格行为进行全面整顿。‘两管三线’安装工程要打破垄断,引入竞争,由房地产开发企业向社会公开招标,自主选择有相应资质的企业承担安装工程;所需设备材料由承担安装工程的单位自主或委托中介组织釆购。省级价格主管部门应加强对‘两管三线’材料费、安装工程费等相关价格的管理,规范垄断企业价格行为。严厉查处垄断企业强制推销商品和服务及强制收费的价格违法行为。’可见,‘两管三线’工程是由开发商选择企业进行建设安装的,其费用由开发商与承建企业在合同中加以规定,并由开发商按合同约定,承建企业向开发商开具相应票据,该费用属于建筑安装工程费用的组成部分进入开发成本。

(二)依据法律法规和国家强制性标准的规定,结合被申请人的广告宣传及《商品房购销合同》、《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》的内容,房款内所含项目包括但不限于如下内容:①给水、排水系统;②生活用电、照明用电系统;③管道煤气;④电话、有线电视系统;⑤单元对讲系统;⑥宽带网络等智能化系统;⑦太阳能及热水管道系统;⑧小区内的中心会所、景观公园、托儿所等公共设施。

从《住宅设计规范》和《住宅建筑设计规范》的对比中我们不难看出,在1999年6月1日之前,住宅内必须具备如下附属设施设备:①室内给水排水系统(含水表);②生活用电系统(含电度表);③共用天线电视系统(视需要而定);④使用管道煤气者应设煤气表;⑤高层和中高层住宅应预埋电话电缆管,并在每层预埋接线盒。强制性国家标准《住宅设计规范》在原规定的基础上,‘扩展了室内环境和建筑设备的内容’,因此,1999年6月1日之后,住宅内必须具备如下附属设施设备:①室内给水排水系统;②预留安装热水供应设施的条件,或设置热水供应设施;③每套应设燃气表,住宅内燃气管道和其它用气设备的设置,应符合现行国家标准《城镇燃气设计规定》(gb50028)的有关规定;④有线电视系统的线路应预埋到住宅套内,并应满足有线电视网的要求,一类住宅每套设一个终端插座,其它类住宅每套设两个。⑤电话通讯线路应预埋管线到住宅套内。一类和二类住宅每套设一个电话终端出线口,三类和四类住宅每套设两个。⑥每套住宅宜预留门铃管路。高层和中高层住宅宜设楼宇对讲系统。《建筑工程施工质量验收统一标准条文说明》第4.0.3条:‘在建筑工程的分部工程中,将原建筑电气安装分部工程中的强电和弱电部分独立出来各为一个分部工程,称其为建筑电气部分和智能建筑(弱电)分部。’随着人们生活水平的提高,国家标准对住宅的要求已做了改进,不再停留在原来落后的基础上。

云南省工程建设强制性标准《城市住宅建设标准》(dbj53-8-97)第二十二条:‘住宅共用天线、有线电视天线、电话管线必须设置到户。’第二十三条:‘有管道燃气供应地区,供气管道系统设计与施工应与土建同步完成,每套住宅应设燃气计量表。’第三十二条:‘住宅分户门应釆用安全防护门。’第三十三条:‘高层住宅可设置楼宇对讲系统。’对于管道煤气问题,《城市燃气管理办法》第九条:‘民用建筑的燃气设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。,第十四条:‘城市新区建设和旧区改造时,应当依照城市燃气发展规划,配套建设燃气设施。高层住宅应当安装燃气管道配套设施。’《昆明市燃气管理办法》第七条和2005年6月1日起施行的《昆明市燃气管理条例》第七条均做出了类似的规定。在昆明市,没有安装管道煤气的工程项目恐怕是通过不了政府规划审批、设计审批的。

青青小镇广告宣传中宣称其具备完美的配套设施,包括:中心会所、景观公园、托儿所、电话、安装太阳能、有线电视、单元对讲系统、管道煤气、双回路供电设施、宽带网络智能化系统,按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定,该广告对房屋设施所作的说明和允诺具体确定,该宣传应视为合同内容,标的房屋应具备上述设施设备。《商品房购销合同》附件二''厨房设施’中也包括:电、管网敷设、管线头到位、煤气。在《住宅使用说明书》中将:管道煤气,周界防越、闭路电视监控、楼宇可视对讲、家庭安全防范报警(用户自选)的智能化安防系统,含因特网线路在内的、电信系统,有线电视,太阳能集中式供热和供电系统、给排水系统一起作为住宅的构成部分,对如何使用进行说明。《住宅质量保证书》承诺:电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修期为2年,太阳能保修期为一年。这说明上述设施都是房屋的组成部分。而在《商品房购销合同》第四条‘计价方式与价款’中并没有明示这些项目还要另行收费或计价,应认为约定房款中已包含了上述设施设备的成本,无需另行计价和销售。被申请人所收配套费只能是申请人在超过房款总价所含项目之外另行委托被申请人增建工程项目的价款。

(三)房屋附属设施以及与房屋配套的线路、管道、设备的建造、安装费用属于房屋建筑安装工程费用的组成部分,已进入开发成本,不能重复收取。

《国家税务总局关于房地产开发有关企业所得税问题的通知》第五条规定:‘关于成本和费用的扣除问题。开发产品的建造成本是指开发产品完工前发生的各项支出,包括:土地征用及拆迁补偿费、前期工程费、基础设施建设费、建筑安装工程费、公共设施配套费、开发的间接费用、借款费用及其他费用等。’结合《商品住宅价格管理暂行办法》第五条、第九条第二款、第十条、《云南省商品住宅价格管理办法》第五条、第八条、第11条、第14条、第15条、《关于商品和服务实行明码标价的规定》第18条、第19条的规定可知,配套费实际上己经进入成本,属重复收费。《建筑法》第二条第二款规定:‘本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。’因此,房屋附属设施以及与房屋配套的线路、管道、设备的建造、安装费用属于房屋建筑安装工程的组成部分,已进入开发成本,不能重复收取。如果‘管道煤气建安费’拿出来单独收费,那么其他项目也可拿出来单独收费,因为几乎所有项目都不是开发商自己亲手建造的,都是开发商以建设单位的身份发包给勘察设计、施工、监理等单位完成的,开发商只是一个组织者、投资者。‘管道煤气建安费’是煤气公司收取的,你拿该费用来分摊,那么,土建费是土建施工单位收取的,为什么不拿土建费来分摊呢?设计费用是设计单位收取的,为什么不拿设计费来分摊呢?开发商说‘管道煤气建安费’没进入成本,同样可以说‘基础打桩费’没进入成本,开发商说‘有线电视建安费’没进入成本,同样可以说‘分户门、分室门、窗的建安费’没进入成本,甚至可以说‘某根柱子、某根电线、某根水管’未进入成本,那干脆全部将房屋拆开来一项一项地收费算了。《商品房销售管理办法》第十二条规定:‘商品住宅按套销售,不得分割拆零销售。’现昆明已出现单独另行收取公共电梯设施费、单元防盗门费、车库门费等现象,此风不刹,消费者将不知道自己买了房屋的哪一部分。

辽宁沈阳市已明文规定:不得在商品房销售价格以外变相收取任何住房建设费用。严禁向业主收取对讲门费、对讲系统费、可视对讲系统费、防盗门费、内部电话安装费、道路建设费、门窗差价款等任何商品房价外的费用。江苏省已明文规定:住宅商品房销售中对购房者最终结算时实行一个价格,开发企业不得收取未经价格主管部门批准的,在价格之外的任何费用,政府行政部门不得擅自立项、超标准、超范围向开发企业收取各种费用。商品房买卖合同中不得出现不可预见费、待摊费用等不确定性条款。安徽省《关于规范商品住宅销售价格行为实行明码标价制度的规定》第六条‘商品住宅开发建设期间所发生的各项费用’按规定计入成本,房地产开发经营企业不得在商品住宅销售价格之外收取任何费用。’第13条:‘房地产开发经营企业在买卖合同中不得设置不可预见费、待摊费用等不确定性费用的条款。’第14条:‘房地产开发经营企业不得在销售价格外强行推销及搭售商品,不得将应由其承担的费用转由购房人另行支付。’这说明,上述费用的收取本身就没有合法依据,昆明市尚未出台相关规定,并不表明这些项目的收费就具有合法性。

(四)被申请人收取的配套费不是‘代收费’。

有些开发商将自己支付的基础设施配套费或‘两管三线’工程费摊派到每个小业主的头上,说是代收费,这是说不过去的。何为‘代收费,?首先,收费方应直接拥有对小业主的收费依据,如果是政府职能部门收费,应有法律法规等收费文件依据、收费许可证,并直接向小业主开具合法票据.如果是企事业单位收费,应有与小业主的合同关系且小业主欠其款项,收费后企事业单位应直接向小业主开具合法票据;其次,开发商应取得政府职能部门或企事业单位的授权,才可以代收人的身份向小业主收费。

而开发商自己与承建方签订合同,约定价款,支付费用,承建方开具票据给开发商,开发商将票据作为财务凭证做账,进入成本,抵扣税收。转过来跟小业主说‘管道煤气’没进入成本,要小业主另行支付,国家规定可进入成本,你不把它做进成本,那是你自己的事,小业主又没有委托你在房款所含项目之外另行建设‘管道煤气’,在施工合同中小业主没有任何身份,不享有合同的权利,无法监控款项的使用,无法监督工程质量,自然不应负担合同价款。昆明嘉恒科技有限公司与被申请人因电子对讲系统安装合同纠纷提起诉讼,也只是列被申请人为被告,并没把小业主列为被告,如果小业主应为其二者之间的合同支付款项,是不是需要支付判决书中判令被申请人支付的违约金或赔偿款呢?被申请人是否可以要求法院追加小业主为被告呢?显属荒唐!

四、被申请人应将其向申请人收取的契税、登记费、工本费立即缴交有权部门,并赔偿占用申请人资金期间的利息。

《中华人民共和国契税暂行条例》第十条:‘纳税人办理纳税事宜后,契税征收机关应当向纳税人开具契税完税凭证。’第十二条:‘契税征收机关为土地、房屋所在地的财政机关或者地方税务机关。’《国家计委、财政部关于规范房屋所有权登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》第一条:‘房屋所有权登记费是指县级以上地方人民政府行使房产行政管理职能的部门依法对房屋所有权进行登记,并核发房屋所有权证书时,向房屋所有权人收取的登记费,不包括房产测绘机构收取的房产测绘(或勘丈)费用。’第六条:‘收取房屋所有权登记费,应按照国家有关规定到指定的价格主管部门办理收费许可证,并使用各省、自治区、直辖市财政部门统一印制的行政事业性收费票据。执收单位要公布规定的收费项目和收费标准,实行亮证收费,自觉接受价格、财政部门的监督检查。’因此,被申请人应该按照法律规定,将其向申请人收取的契税、登记费、工本费立即缴交有权部门,并取得合法票据,对于占用申请人资金期间的利息,应比照银行贷款基准利率(暂按年利率5.58%计算)赔偿给申请人。

五、被申请人应对申请人支付的全部房款立即开具不动产统一发票。

根据《中华人民共和国发票管理办法》第20条至第22条的规定以及《昆明市土地增值税征收管理办法》第十八条‘转让房地产必须使用由云南省地方税务局监制的《云南省销售不动产统一发票》,的规定,被申请人应对申请人支付的全部房款立即开具不动产统一发票。

六、本案仲裁费用、律师费用均因被申请人违约行为且对纠纷处理不当而发生,均导致申请人现有财产的减少,造成直接经济损失,这两项费用的支付均有合法依据,理应由被申请人承担。”

三、被申请人代理人提出以下意见

“本案争议的基本问题有两个:其一,2005年3日5日以后,被申请人昆明市某某屋业开发有限公司是否存在逾期交房的违约问题;其二,双方签订的《商品房购销合同》对违约金的约定是否过高,本案应以什么标准计算违约金。

一、在2005年3月5日我方通知交房前,我方的商品房已经验收合格,2005年3月5日以后不存在逾期交房的问题。

本案中,双方订立的《商品房购销合同》约定的交房期限是2005年2月28日前。昆明市某某屋业开发有限公司于2005年3月5日在《都市时报》上书面通知于2005年3月6日交房。因此,我方认可的是:自2005年3月1日至2005年3月5日期间我方已逾期交房。逾期5天,依据合同约定,每天违约金为20.00元。至于2005年3月5日以后我方则不存在逾期交房的问题。

因为,我方提供的关于本案所涉及的绿佳苑小区42幢房屋的42份《竣工验收证明书》足以证明,在我方通知交房前,全部42幢房屋已经合法验收合格。验收内容包括:基础工程、主体工程、屋面、装饰、装修、室内外给水、排水、室内电气、照明安装。

申请人认为我方2005年3月5日以后仍然属逾期交房的核心理由是:没有通过消防验收;没有验收备案手续。

问题的实质在于,2005年3月5日我方通知所交的房屋是否符合双方的《商品房购销合同》所约定的交房条件。

(一)我方于2005年3月5日通知交房的房屋符合双方《商品房购销合同》所约定的交房条件。

双方的《商品房购销合同》所约定的交房条件是什么

《合同》第十条关于房屋的交接中对商品房的交付条件是这样约定的(原文):

‘该商品房经建设单位组织验收合格后,甲方(销售方)应当以书面形式通知乙方(买受方)办理交接手续。交接时,甲方应当向乙方提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。’

庭审中,我方已向仲裁庭提交了《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》,说明在2005年3月5日前,早已具备了这‘两书’。余下的问题是,《合同》条款中的‘该商品房经建设单位组织验收合格’的正确含义是什么?

具备商品房开发建设常识的人都知道,商品房的验收有验收范围不同的两种意义上的验收。其一,对商品房本身是否合格的房屋单项工程验收;其二,综合验收,即,包括前述商品房本身单项工程验收在内,还包括屋外的小区道路,绿化景观、环保、消防及其他相关配套设施的综合验收。按现行的有关商品房开发建设规范,这两种意义上的验收,都是由建设单位组织进行,而由不同的单位和部门参加。如:第一种意义上的验收——商品房本身单项工程验收,是由建设单位组织勘察、设计、施工、监理和工程质量监督管理机构(如本案中的云南省质量监督管理站)共同进行——参见昆政发[2001]3号《昆明市建设工程质量管理办法》第九条。综合验收,涉及规划、环保、消防的则在建设单位组织下,分别由这些部门进行验收。原来意义上的,如1998年发布的《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款所规定的,由房地产主管部门组织的综合验收,则早已没有实行。这是业内所共知的事实。

必须强调的是,《合同》所约定的‘该商品房经建设单位组织验收合格’绝不等同于‘该商品房经建设单位组织综合验收合格’。简言之,‘该商品房经验收合格’不等同于‘该商品房经综合验收合格’。

何谓‘该商品房经验收合格’,不难理解,就是指双方买卖的商品房本身经验收合格。当然,房屋的验收是以每幢房屋为单位的,只要每幢房屋都经验收合格了,商品房就已验收合格了。

如果认为,‘该商品房经验收合格’就等同于‘该商品房经综合验收合格’,则是没有根据的,不能成立。

其一,在文字含义上(即文义上),‘该商品房经验收合格’与‘该商品房经综合验收合格’,两者的含义和指向是不同的。形式上,两者字面不同;内涵上,后者的范围大于前者。

对此,可参照的一个范例是2000年9月建设部、国家工商行政管理局以建住房(2000)200号文发布的《商品房买卖合同示范文本》(gf—2000—0171),该《商品房买卖合同》(示范文本)第八条关于商品房交付条件的约定,明确了四种选择条件供订立合同的双方选择约定,这四种条件是:1.该商品房经验收合格;2.该商品房经综合验收合格;3.该商品房经分期综合验收合格;4.该商品房取得商品住宅交付使用的批准文件。可见,‘该商品房经验收合格’与‘该商品房经综合验收合格’,两者的含义有本质的不同,是两种不同的交房条件。

其二,《合同》并未约定交房条件是经综合验收合格。

其三,这种观点没有法律根据。

无论《建筑法》第61条、还是《城市房地产管理法》第26条都只是概括的规定,房地产开发项目或建筑工程未经验收或验收不合格不得交付使用。值得注意的是,无任何条文明确规定必须经综合验收合格才可交付。

综上所述,我方于2005年3月5日通知所交的商品房已按《合同》约定经建设单位组织验收合格,符合《合同》约定的交付条件。

至于申请人所称的‘验收备案手续’,则是在‘综合验收’完成后,应当完成的法律手续,这更不是双方合同约定的交房条件的内容。

(二)需要说明的几个问题。

1.可能有人会有这样的疑问:按你的说法,既然合同约定,商品房本身(房屋单项工程)经验收合格,就可交房,那房屋之外的小区道路、绿化、环保、消防等属于综合验收的其他工作,作为销售方就可以不搞了,这岂不荒唐。

这样的疑问是一种误解。被申请人作为销售方,在交房之后,并非其他应当履行的义务就不再履行了,如小区道路、绿化、环保等的合格验收仍应在合理期限内及时妥当的完成,并办理验收备案手续。问题的关键在于,依据合同约定的交房条件,这些工作并非是必须在交房以前完成,而是允许在交房后一定的合理期限内完成。这是双方合同约定所包含的应有之义。实质上这是双方认可的条件,故,绝不能认为未经综合验收合格,就是逾期交房。

可能有人再追问,何为‘合理期限’,那不是遥遥无期了吗?合理期限并不意味着遥遥无期,是否属合理期限,应当根据日常生活经验予以判断,即在通常情况下,完成这些工作需要的合理时间。其实《合同法》中不止一个条文涉及到‘合理期限’的问题(如《合同法》第69条,第94条),这在司法实践中是客观存在的。

需要提请注意的是,庭审中我方提供了两组证据。就证明我方通知所交的房屋符合双方合同约定的交房条件而言,只需第一组证据就足够了,我方提供第二组证据,是要证明:依据合同约定的条件交房之后,我方应当完成的其他事项,我方一直在及时的正常的进行。第二组证据共3份证据:(1)关于绿佳苑小区外道路‘前卫西路’《竣工验收会议纪要》(时间2005年4月14日);(2)昆明金汁工贸工程有限公司燃气安装分公司于2005年3月28日出具的书面说明,证明煤气管道设施至2005年3月28日已安装调试完毕;(3)绿佳苑住宅小区区内道路初验会议纪要;

2.我方提供的云南省建设厅、云南省工商行政管理局云建房函(2005)164号印证了我方对《合同》第七条、第十条所述‘商品房经建设单位组织验收合格’的含义的正确理解。

该《复函》明确肯定了《商品房购销合同》(yjg——2003)示范文本第七条、第十条所述‘商品房经建设单位组织验收合格’,就是指商品房本身(即房屋单位工程)经建设单位组织验收合格,而不是指综合验收合格。

《复函》第一条明确指出:《合同》第七条、第十条中所述‘经建设单位组织验收合格’的依据是国务院《建设工程质量管理条例》第十六条和《云南省建设工程质量管理条例》第十六条的规定。而根据这两个条文的内容,可以知道,所谓''商品房经建设单位组织验收合格’,只能是指商品房本身(即房屋单位工程)经建设单位组织验收合格。

尽管此《复函》第二条中有:‘对验收对象、验收范围,《建设工程质量管理条例》第十六条、第四十九条均有明确规定’的内容。而国务院《建设工程质量管理条例》第四十九条涉及到了‘规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件,的内容,但绝不等于说所谓‘商品房经建设单位组织验收合格’的验收对象和范围包括了规划、公安消防、环保等验收合格。

这只有从国务院《建设工程质量管理条例》第四十九条的内容来分析,才能得出正确的结论。此条的原文是:‘建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案’。可见,此条是针对备案而规定的,在此条文中,建设工程竣工验收报告与规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件是并列不同的两项需要备案的内容。而竣工验收合格当然是竣工验收报告的基本内容。由此可知,‘建设工程竣工验收合格’并不包括规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件。所以,建设工程竣工验收合格并不包括规划、公安消防、环保的验收合格在内。故此,所谓‘商品房经建设单位组织验收合格’并不包括规划、公安消防、环保等的验收,认可。

3.我方在报纸上公告通知交房,符合合同约定的以书面形式通知交房。

何谓书面形式,书面形式是与口头形式相对而言的。正如申诉人的诉讼代理人所引用的《合同法》第十一条所界定的,书面形式就是指可以有形地表现所载内容的形式。显然,在报上公告交房属于书面形式。

4.关于消防验收。

对方一再强调,未通过消防验收,房屋就一律不得交付使用。

其实,这种说法是片面的。

根据消防法的有关规定,并非所有的商品房都必须经消防验收合格才能交付使用。而是按照国家工程建筑消防技术标准需要进行专门的消防设计的建筑工程才是如此。具体而言,如商场、高层电梯房才有这样的要求。至于本案所诉争的多层(低层)住宅用房则并非如此。

二、退万步讲,即使存在逾期交房的违约,双方订立的《商品房购销合同》所约定的违约金也太高(高得离谱),我方请求依法予以大幅度减低。

根据《合同》第九条的约定,逾期交房超过10天后,每日按买方已付款的1%乘以逾期天数支付违约金。以30万房价的房子为例,每天的违约金为3000.00元,每月为9万元,一年的违约金就是108万元,这已经超过合理违约金的50多倍。

根据《合同法》第114条的规定,合同约定的违约金过高的,一方可以请求减少。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:‘当事人以约定的违约金过高为由申请减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。’

以上规定表明,约定的违约金是否过高是以给守约方造成的,损失为参照标准的,超过损失的部分达到损失30%以上就是过高。比如损失为100.00元,约定的违约金就最多不能高于130.00元。对此,最高人民法院民一庭编著的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释与适用》一书作了详细阐述(见该书第221页)。本案中,买受方的损失,应当是房屋租金,即买受人因不能按期得到商品房,而租用相同地段同类房屋的每月租金,就是买受人因此所受的损失。以30万元的房子为例,在绿佳苑小区地段每月能租1500.00元,那绝对不算低了。因此,买受的人损失为1500.00元,再加30%,即违约金最多不能高于1950.00元。我们做过计算,如以已付房款为基数,按银行逾期贷款利率计算,结果比以租金为基准计算,违约金还更高一些。所以,本案逾期交房的违约金最多只能以已付房款为基数按银行逾期贷款利率计算(每日在万分之二点一左右。)

三、关于申请人的其他仲裁请求。

(一)关于申请人所交配套费是否存在退还的问题。

我方收取配套费是根据配套设施的实际情况收取的。这也是房产行业的惯例。配套设施是指可视门铃对讲、太阳能等。对此我方将提供具体配套设施项目清单。对方称,这些配套设施已包括在房价款中。这是毫无根据的。合同中没有这样的内容。

尤其要强调的是,双方订立的《商品房购销合同》附件二‘该商品房价内装饰、设备标准’中,对房价内的装饰、设备标准有明确的约定,我方收取配套费的配套设施不在其中。

(二)关于被申请人代收的契税、登记费、工本费的问题。

我方自然会依法交纳有关部门。但申请人要求支付所谓占用这些资金的利息,则是毫无道理的。有违起码的交易习惯。

(三)关于申请人要求立即向其开具全部房款的不动产统一发票。

不动产统一发票,我方从来没有拒绝出具,但按现在通行的做法,是由开发商出具发票后,直接向房产登记管理机构提供,作为办理产权证的依据,并存档备查。

(四)关于申请人要求我方承担其代理律师的律师费。

这一请求没有法律根据,而且根据我国目前的司法实际,不应得到支持。”

四 仲裁庭意见

一、关于被申请人是否应将符合交付条件的房屋交付申请人使用。

申请人与被申请人签订的《商品房购销合同》是双方的真实意思表示,不违反法律、法规,属有效合同。被申请人应当依照合同约定,将符合交付条件的房屋交付申请人使用。

二、关于在合同约定的2005年2月28日商品房最后交付之日,绿佳苑小区商品房是否符合交付条件。

仲裁庭认为,验收合格是商品房交付的前提条件,而在合同约定的2005年2月28日商品房最后交付之日,绿佳苑小区未经验收合格,不符合交付条件。理由如下:

(一)《建筑工程施工质量验收统一标准》第5?0?4条规定:“单位(子单位)工程质量验收合格应符合下列规定:1.单位(子单位)工程所含分部(子分部)工程的质量均应验收合格。2.质量控制资料应完整。3.单位(子单位)工程所含分部工程有关安全和功能的检测资料应完整。4.主要功能项目的抽查结果应符合相关专业质量验收规范的规定。5.观感质量验收应符合要求。”给排水、照明用电、管道煤气系统是比不可少的分部工程,这些分部工程的验收合格是单位工程验收合格的必备条件。而根据该标准附录,对上述系统验收时必须进行照明全负荷试验,给水管道清洗、灌水、通水试验,排水干管通球试验,消防管道、燃气管道压力试验、设备强度试验、严密性试验等,且应按附录g中的四张表格的要求进行全面记录。本案中,直至2005年4月17日,绿佳苑小区的部分现场状况仍为:小区内建筑材料遍地,现场正处于紧张施工之中;施工用临时电线随处可见;建筑工人正在将电线电缆装入电缆沟,部分电缆沟内尚待安装电缆;单元楼入口处的配电柜内的电线头用绝缘胶带缠绕,未予接通,配电柜门大开;给水管道未接通;敞开的窨井里可见未接通或断开的排水管,窨井旁摆放着窨井盖和待装排水管;煤气管道尚未接通。在此状况下,不可能进行给排水、照明用电、管道煤气系统进行照明全负荷试验,给水管道清洗、灌水、通水试验,排水干管通球试验,消防管道、燃气管道压力试验、设备强度试验、严密性试验等,这些分部工程不可能验收合格,单位工程质量当然也不可能达到国家规定的验收合格标准。

(二)《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条第二款规定:“房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定:“房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内,对涉及公共安全的内容,组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”

《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定:“交付竣工验收的工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”

《中华人民共和国消防法》第十条第三款规定:“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时,必须经公安消防机构进行消防验收;未经验收或者经验收不合格的,不得投入使用。”

《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定:“建设项冃需要配套建设的环境保护设施经验收合格,该建设项目方可正式投入生产或者使用。”

根据上述规定,建筑工程、消防、环保、规划、人防均须验收合格,房地产开发项目方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。本案中,被申请人并未提供绿佳苑小区的经上述全部验收合格的证据,故绿佳苑小区在合同约定的2005年2月28日商品房最后交付之日不具备法定交付使用要件,依法不能交付使用。

三、关于被申请人是否应向申请人支付逾期交房违约金;如应支付,如何计算逾期交房违约金。

(一)仲裁庭认为,由于绿佳苑小区在合同约定的2005年2月28日商品房最后交付之日不具备法定交付使用要件,依法不能交付使用,故被申请人已经对申请人构成逾期交房违约,应向申请人支付逾期交房违约金。

虽然被申请人2005年3月5日在都市时报上公告通知申请人办理接房手续,但由于绿佳苑小区不具备法定交付使用要件,被申请人不可能合法地履行其交房义务,故无论被申请人以何种形式通知申请人接房,均不能够免除其逾期交房的违约责任;更何况双方合同约定的书面形式应为《中华人民共和国合同法》第十一条规定的“合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,不应由被申请人单方解释为报上公告形式。

(二)关于逾期交房违约金的计算。

1.关于逾期交房违约金的分段计算日期。

双方当事人在《商品房购销合同》第九条中约定:甲方如未按本合同第七条约定的时间交房,“自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止10天内,甲方按每天20.00元向乙方支付违约金,合同继续履行。”逾期10天后,“甲方按乙方已付款的1%乘以逾期天数向乙方支付违约金,合同继续履行。”从其中的“10天内”、“10天后”可以看出,逾期交房10天内的违约责任与逾期交房10天后的违约责任的约定是并列关系,而非选择关系,因此,被申请人向申请人支付的逾期交房违约金应当以“10天内”和“10天后”分段计算。

2.关于逾期交房10天内的违约金的计算。

根据双方的约定和被申请人逾期交房的事实,从2005年3月1日起,至2005年3月10日止,应按每天20.00元计算逾期交房违约金,10天共计200.00元。

3.关于逾期交房10天后的违约金的计算。

(1)关于逾期交房10天后每逾期一天的逾期交房违约金的基数及计算比例。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”

本案中,双方在《商品房购销合同》中约定的被申请人的逾期10天后交房的违约责任为:每天按已付款的1%计算违约金;

其中的“已付款”为违约金计算基数,“1%”为每天违约金的计算比例。申请人在提出申请时,已认为每天“1%”的计算比例过高,主动降至每天“0.2%”。被申请人对双方约定的违约金计算基数未提异议;对申请人提出的每天“0.2%”的计算比例认为仍过高,请求减少。

仲裁庭认为,违约行为应受惩罚,但违约金的确定应考虑对双方当事人的公平;约定的违约金与违约行为造成的损失的比较是衡量约定的违约金是否过高的标准。在申请人未举证证明其损失金额的情况下,根据本案实际,仲裁庭应适当降低每天违约金的计算比例,即将被申请人逾期交房应支付的违约金确定为:按申请人已付款的0.15%乘以逾期天数。

(2)关于逾期交房10天后的违约金的起算日期。

根据双方的约定和被申请人逾期交房的事实,逾期交房10天后的违约金的起算日期应为2005年3月11日。

(3)关于逾期交房10天后的违约金计算的截止日期。

仲裁庭认为,被申请人向申请人支付逾期交房违约金的截止日为被申请人将符合法定交付使用要件的商品房交付申请人之日。符合法定交付使用要件表现为:绿佳苑小区的建筑工程、消防、环保、规划、人防均已验收合格。

如果申请人在商品房符合法定交付使用要件前已经接收了该商品房,则接收该商品房之日即为被申请人向申请人支付逾期交房违约金的截止日,因为申请人已经接收了商品房,以自己的行为放弃了主张商品房应符合法定交付使用要件的权利。

四、关于被申请人是否应向申请人退还配套费。

仲裁庭认为,被申请人不应向申请人退还配套费。理由如下:

(一)被申请人收取的配套费未在房价中;而被申请人向申请人收取配套费是为了完善房屋使用功能,符合昆明房产行业的商业习惯;申请人将因支付配套费获得相应的物或服务。

(二)申请人完全可以先行要求被申请人明确收费依据后,再向被申请人支付配套费,而交费时申请人并没有提出要求。

(三)基于上述两点,为了维护交易的安全和稳定,不能仅凭申请人提出明确依据的要求就裁决被申请人“将无依据的配套费”退还。

五、关于被申请人是否应将收取的契税、登记费、工本费立即交有权部门,并赔偿占用申请人资金的利息。

双方当事人在《商品房购销合同》中约定,申请人委托被申请人代办房屋产权登记,申请人按国家规定按时缴纳税费、规费。但双方并未约定税费和规费是由申请人直接向国家交,还是由申请人先交给被申请人,再由被申请人交给国家;而契税、登记费、工本费是申请人自愿交给被申请人用于办理房屋产权登记。故仲裁庭认为申请人提出的由被申请人赔偿资金利息的请求不应支持。

至于何时将契税、登记费、工本费交有权部门,取决于办理房屋产权登记的进程,并非由被申请人或申请人的主观意愿决定,故申请人提出的责令被申请人将收取的契税、登记费、工本费立即交有权部门的请求与客观现实难以契合,仲裁庭不应支持。

六、关于被申请人是否应就申请人支付的全部房款立即开具销售不动产统一发票。

仲裁庭认为,申请人己经向被申请人支付了全部购房款,被申请人应当开具销售不动产统一发票。至于销售不动产统一发票如何使用,并不对被申请人开具销售不动产统一发票的义务构成影响。

七、关于申请人的仲裁费用、律师费用是否应由被申请人承担。

(一)本案的仲裁费用主要基于申请人提出的每天“0.2%”的“违约金请求核定,虽然仲裁庭未全额支持申请人的仲裁请求,但申请人提出的每天“0.2%”的违约金计算比例己经远低于被申请人在合同中与申请人约定的“1%”的比例,且申请人未获支持的部分不多,而该仲裁请求又是由于被申请人违约而提起,故仲裁庭认为仲裁费用应由被申请人全额承担。

(二)就双方实力比较,被申请人相对较强,申请人处于弱势,申请人有足够的理由委托律师,以充分、恰当地维护自己的合法权益;本案是因被申请人违约且对纠纷处理不当而产生,如无被申请人的违约行为,申请人无需委托律师;即使按申请人受支持的请求金额计算,其支出的律师费也未超过《云南省律师服务收费管理暂行办法》、《云南省律师服务收费暂行标准》规定的标准;因此,仲裁庭认为,申请人的律师费用属因被申请人违约而遭受的损失性质,应由被申请人承担。

八、对双方提出的意见中与本案争议焦点无关或者无事实、法律依据的部分,仲裁庭无需予以评述。

五  裁决

根据《中华人民共和国仲裁法》第二条、第七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条第二款、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国消防法》第十条、《建设项目环境保护管理条例》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《合同法》第一百一十四条,裁决如下:

一、本裁决生效后,被申请人将符合法定交付条件的商品房交付申请人使用。符合法定交付条件表现为:绿佳苑小区的建筑工程、消防、环保、规划、人防全部验收合格。

二、本裁决生效后,被申请人向申请人支付逾期交房违约金。

逾期交房违约金的计算方式为:2005年3月1日起,至2005年3月10日止,共计200.00元;2005年3月11日起至被申请人将符合法定交付条件的商品房交付申请人使用之日(或申请人自愿接收不符合法定交付使用条件的商品房之日)止,每日按申请人已付购房款316363.00元的0.15%计算。

三、本裁决生效后,被申请人就申请人支付的全部房款开具销售不动产统一发票。

四、本裁决生效后,由被申请人承担申请人支出的律师费3000.00元。

五、申请人的其他仲裁请求不予支持。

六、本案仲裁费2054.80元,由被申请人承担。因该仲裁费已由申请人垫付,故由被申请人在本裁决生效后直接向申请人支付。

本裁决为终局裁决,自裁决作出之日起发生法律效力。

一方当事人不履行本裁决的,另一方当事人可以依据《仲裁法》第六十二条、《民事诉讼法》第二百一十九条规定,向被执行人住所地或财产所在地的人民法院申请执行。

当事人提出证据证明本裁决有《仲裁法》第五十八条规定情形之一的,可以自收到裁决书之日起六个月内向昆明市中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请。

首席仲裁员:马 巍

仲 裁 员:赵 耀

仲 裁 员:韩先成

二00五年十二月五日

书 记 员:朱 江