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青青小镇逾期交房逾期办证纠纷案代理词

时间:2021-03-04 12:51 未知 点击:
尊敬的审判长、审判员:
依照法律规定云南建广律师事务所接受本案原告的特别授权委托,指派我担任原告代理人参加本案诉讼活动,现本代理人根据本次开庭查明的事实和相关法律规定,发表如下代理意见,供合议庭参考.
一、原告接收房屋之前的逾期交房违约责任应由被告承担,违约期间为合同约定的交付期限之次日起,至原告接收房屋之日止(即:2005年3月1日起至2005年5月22日止,共计83天)。
(一)、合同第七条:“甲方应于2005年2月28日前,将经建设单位组织验收合格,并符合本合同约定的该商品房交付给乙方”中的“经建设单位组织验收合格”如何理解?
(1)被告举证:2005年6月6日云南省建设厅和云南省工商行政管理局出具的云建房函[2005]164号“关于对《商品房购销合同》(YJG—2003)部分条款解释的复函”,试图证明:“经建设单位组织验收合格”是指房屋主体单项工程只需经建设单位组织施工质量验收合格就可交付使用.
而原告认为被告的理解是错误的.
首先,“验收”是专业性很强的词语,相关法律法规对“验收”的前提、程序、组织形式、监督机构、验收项目、验收国家标准和内容及参与验收主体均有明确规定.从合同说明第一条可知,合同并未授予省建设厅省工商局在合同签订后且已经发生争议时对专业词语的事后解释权,省建设厅2005年6月6日的解释无法改变当事人双方于2004年11月签约时对该条款的理解.该条款只能按照《合同法》第125条的规定进行解释.
其次,即便采信该解释,也不能证明被告的观点.
该解释只是对“经建设单位组织验收合格”这种字面表述的依据作出了单纯指向性的解释,即法规指引,也就是要说明为什么使用“经建设单位组织验收合格”这11个字,原来是从条例中照抄过来的.而《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”的规定,是作为建设单位的开发商对施工单位完成建设工程设计和建设工程合同约定的各项内容组织相关单位进行验收的法规规定,只是一种验收程序上的规定,通俗地讲就是,施工单位将竣工报告交到建设单位,建设单位不能置之不理。根据该条例第二条第二款的规定“本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程”,因此,竣工报告的种类可能会有:土木工程竣工报告、室内建筑工程竣工报告、室外建筑工程竣工报告、火灾报警及消防联动系统竣工报告、环保设施工程竣工报告、人防建筑工程竣工报告、地下停车场工程竣工报告、室内外给排水系统竣工报告、室内外供电系统竣工报告、厕所、化粪池工程竣工报告、智能化安防系统竣工报告、单元对讲系统竣工报告、管道煤气工程竣工报告、太阳能安装工程竣工报告、小区内外道路工程竣工报告、园林绿化工程竣工报告、公建设施工程竣工报告、装饰装修工程竣工报告……,等等,不胜枚举.双方签订的《商品房购销合同》并未明确规定建设单位应对什么样的竣工报告组织验收合格,没有说不包括线路管道、设备安装工程竣工报告,也没有说不包括室外工程竣工报告,也没有说不包括消防、环保、人防设施工程竣工报告,更没有说不包括管道煤气、园林绿化工程竣工报告,换句话说,该合同并未对建设单位承担的验收义务进行限制性规定,没有将任何一项验收明确排除在外.
(2)被告举证:2000年建设部、国家工商行政管理局印发的《商品房买卖合同示范文本》第八条“交付期限”的规定“出卖人应当在____年____月____日前,依照国家和地方人民政府的有关规定,将具备下列第_____种条件,并符合本合同约定的商品房交付买受人使用:1.该商品房经验收合格。2.该商品房经综合验收合格。3.该商品房经分期综合验收合格。4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件”。试图证明:云南省选择的就只有房屋主体单项工程经建设单位组织施工质量验收合格。
原告认为被告的理解是错误的。
首先,2000年《商品房买卖合同示范文本》与本案争议双方签订的《商品房购销合同》是两份没有关联关系的合同,不能互相解释。该《商品房买卖合同示范文本》不能作为本案证据使用。
其次,原告主张被告应完成的验收项目并不是被告理解的“综合验收”。根据《城市房地产开发经营管理条例》第18条和《昆明市房地产综合开发管理办法》的规定,综合验收是指:开发企业在项目竣工后,向昆明市建委申请综合验收。市建委接到申请后,组织由规划、土地、房管、建管、市政、园林、环保、市容、邮电通讯、文教卫生、有线电视等部门和有关专家组成的专家评审委员会对开发项目的规划落实情况、基础设施和公共配套设施的建设情况、单项工程质量验收情况、拆迁安置情况等进行全面审查评定,并向市建委提交综合验收报告。市建委对综合验收报告进行审查。对综合验收合格的开发项目,发给《房地产开发综合验收合格证》。而原告并不是要求被告提交《房地产开发综合验收合格证》才肯接收房屋,原告主张被告应将绿佳苑小区设计图纸以及双方合同约定内容中按照国家标准规定需要进行竣工验收的项目、法律法规强制性规定为交付使用法定要件的项目按相关验收标准及法律规定进行验收合格才能将房屋交付使用。2000年《商品房买卖合同示范文本》第八条“1.该商品房经验收合格”也没有排除上述项目,“经验收合格”前没有任何限制性的定语将约定或法定验收项目明确予以排除。被告认为此项选择甚至将法定的消防验收都已排除在外,更是极端错误、极其荒唐的理解。
(3)那么,作为建设单位的开发商(即本案被告)在其开发的商品房交付使用前到底应承担什么样的验收义务呢?
第一,绿佳苑住宅小区设计图纸以及双方合同约定内容中按照国家标准规定需要进行竣工验收的项目均应按相关验收标准进行验收合格才能交付使用。
设计图纸原告无法取得,也就不知道其内容。但根据《住宅设计规范》及相关验收标准,至少应包括:室内外给排水系统、室内外供电照明系统、火灾报警及消防联动系统。
合同约定包括什么内容呢?当然应包括商品房本身及其所处小区内的环境及公建设施。另外,根据原告提供的证据11、12和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定,绿地率52%、50000㎡的公园绿化、10000平米的两个主题公园、10000000元绿化投资,电话、太阳能、有线电视、单元对讲系统、管道煤气、双回路供电设施、智能化系统、宽带网络这些配套设施(原告为此已支付8800元)当然也应成为合同内容。因此,开发商还应将绿化、太阳能、单元对讲系统、管道煤气、双回路供电设施、智能化系统验收合格,且应达到其承诺的标准。
第二,法律法规强制性规定为交付使用要件的验收项目(包括:建筑工程、消防、环保、规划、人防)均应验收合格才能将房屋交付使用。
《城市房地产管理法》第26条第二款规定:“房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定:“房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内,对涉及公共安全的内容,组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”这是规范房地产开发经营行为的法律法规对“验收”的规定,验收结果表明商品房是否符合进入市场的条件。
《建筑法》第61条规定:“交付竣工验收的工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”这是规范建筑活动的法律对“验收”的规定,验收结果说明建设工程质量状况。
《消防法》第10条第三款规定:“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时,必须经公安消防机构进行消防验收;未经验收或者经验收不合格的,不得投入使用。”这是消防法对“验收”的规定,验收结果说明建筑工程是否符合消防安全的要求。而从《建筑设计防火规范》第1.0.3条的规定可知,绿佳苑住宅小区工程作为拥有1200多套住宅的大型开发项目必须进行消防设计,因而必须进行消防验收合格后才能投入使用.
《建设项目环境保护管理条例》第23条规定:“建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格,该建设项目方可正式投入生产或者使用.”验收结果说明建筑工程是否符合环保的要求。
根据上述法律法规的强制性规定,建筑工程、消防、环保、规划、人防均须验收合格,房地产开发项目方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用.
本案中,直至原告接收房屋之日,被告并未取得绿佳苑小区经上述全部验收合格的证明,因而不具备约定或法定交付使用要件,依约或依法不能交付使用.
(二)、即使仅就建筑工程施工质量单项验收而言,被告也没有按照国家标准的规定进行,按照被告验收当时小区的现状,不可能得出验收合格的结论。
《建筑工程施工质量验收统一标准》第5·0·4条规定:“单位(子单位)工程质量验收合格应符合下列规定:1.单位(子单位)工程所含分部(子分部)工程的质量均应验收合格。2.质量控制资料应完整。3.单位(子单位)工程所含分部工程有关安全和功能的检测资料应完整。4.主要功能项目的抽查结果应符合相关专业质量验收规范的规定。5.观感质量验收应符合要求。”室内外给排水、照明用电、管道煤气系统是必不可少的分部工程,这些分部工程的验收合格是单位工程验收合格的必备条件。而根据该标准附录,对上述系统验收时必须进行照明全负荷试验,给水管道清洗、灌水、通水试验,排水干管通球试验,消防管道、燃气管道压力试验、设备强度试验、严密性试验等,且应按附录G中的四张表格的要求进行全面记录。本案中,直至2005年4月17日,绿佳苑小区现场状况仍为:小区内建筑材料遍地,现场正处于紧张施工之中;施工用临时电线随处可见;建筑工人正在将电线电缆装入电缆沟,部分电缆沟内尚待安装电缆;单元楼入口处的配电柜内的电线头用绝缘胶带缠绕,未予接通,配电柜门大开;给水管道未接通;敞开的窨井里可见未接通或断开的排水管,窨井旁摆放着窨井盖和待装排水管;煤气管道尚未接通。在此状况下,不可能对室内外给排水、照明用电、管道煤气系统进行照明全负荷试验,给水管道清洗、灌水、通水试验,排水干管通球试验,消防管道、燃气管道压力试验、设备强度试验、严密性试验等, 那么,在两个多月前被告“组织验收”时,这些分部工程更不可能验收合格,单位工程质量当然也就不可能达到国家规定的验收合格标准,被告出具的《单位工程竣工验收证明书》严重背离客观事实,不具有公信力,因而不能被采信。
我初步统计了一下被告对绿佳苑小区42栋楼的验收情况:2005年1月27日验收第1、2、5、6共4栋,2月11日验收第10、11、12、22、23、24、25、26、27、32、33、34、35、36、37、38、39、40共18栋,2月12日验收第3、4、7、8、9、13、14、15、28、29、30、31、41、42共14栋,2月13日验收第16、17、18、19、20、21共6栋。拿2月11日一天验收18栋楼来说,按一天工作时间8小时计算,每栋楼验收合格只用了不到27分钟,而验收内容、范围及数量却包括:①地基与基础分部,②主体结构,③装饰、装修分部:砼地面、水泥石屑砂浆面层、花岗石、内外抹灰、塑钢门窗、复合防盗门、外墙砖、涂料、栏杆及栏杆油漆,④屋面防水、屋面瓦,⑤给水、排水及采暖:雨水管、地漏、给水管、室内排污管,⑥建筑电气:室内线路、灯具、开关、配电箱,质量控制资料共查19项,19项全部合格,安全和主要功能检查14项,14项全部符合要求,观感质量验收良好。只要稍微有点建筑常识的人都知道,这么短的时间验收这么多内容根本就不可能,光核查质量控制资料的时间都不够,更甭提安全和主要功能项目的抽查以及观感质量验收了。当然,只是打印18张《单位工程竣工验收证明书》并在上面一一签字盖章的时间是足够的。
建设单位组织与其有合同关系并等待其支付合同价款的勘察设计、施工、监理单位进行验收并出具合格的结论,只是对自己工程的自检自证行为,是一种自我肯定和承诺,只在他们之间具有法律约束力,当开发商与住户发生纠纷时,不能以开发商的单方证明作为验收合格的依据,应按照客观事实认定。更何况《单位工程竣工验收证明书》在形式上都不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定:没有质量控制资料核查记录,没有安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录,没有观感质量检查记录等质量竣工验收记录,这样一份与客观事实严重不符、疑点颇多的单方证明书怎么能够作为房屋具备交付使用条件的唯一证据得到确认呢?显然不能!
(三)、被告在《都市时报》上发布交房公告的行为也不符合双方在合同中约定的通知方式,不能产生通知到达的法律后果。
合同第10条约定通知形式为“书面形式”,不应由被告单方解释为报上公告形式。《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”并没有规定公告为书面形式。《民事诉讼法》第八十四条规定:“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。”可见,公告大多用于行使公权力,且应有法律明文规定,并应严格按法律规定的条件和程序进行,才能在公告一定期限后对相对人产生约束力。何况被告公告时绿佳苑小区并不具备约定或法定交付使用要件,被告不可能按照约定或法律规定履行其交房义务,故无论被告以何种形式通知原告接房,均不能够免除其逾期交房的违约责任。因此,被告以在媒介发布公告的次日作为房屋交付时间,并主张其交房义务已经完成,是没有任何事实和法律依据的,原告不予认可。
(四)、房屋未能按期交接完全是因被告原因造成,原告没有任何过错,逾期交房的违约责任应由被告承担,且应计算至原告实际接收房屋之日止。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条“对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用”的规定,交付时间以原告接收房屋钥匙的时间为准,在合同约定的交房日期至原告实际接收房屋之日止的这个时间段就是逾期交房期间,事实证明,这个逾期交房期间是客观存在的。那么,逾期交房责任由谁承担呢?如何承担呢?按照合同第十条“由于甲方(即被告)原因,未能按期交接的,责任由甲方承担。甲乙双方同意按本合同第九条逾期交房违约条款处理”的规定:原告实际接收房屋之前的逾期交房违约责任应由被告承担。因为,被告除未以合同约定的方式通知原告接房外,被告也并未对约定和法律规定的项目按照国家相关验收标准的规定全部验收合格,唯一的《单位工程竣工验收证明书》无论是形式还是实质内容都不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定,事关住户生命和财产安全的消防设施验收被告也直到2005年4月25日才向昆明市公安局提出验收申请,且至今原告也未见到消防验收合格证明,原告有充分正当理由拒绝接收房屋,且是因被告违约、违法造成,理应由被告承担逾期交房的违约责任。
二、逾期交房10天后的违约金以按已付款的1.5‰乘以逾期天数计算为宜(即:2005年3月11日起至2005年5月22日止,共计73天的违约金计算公式为298262元×1.5‰/天×73天=32660元)。
(一)被告将逾期交房违约金约定为每日按已付房款的1%计算,并不是因缺乏经验无法预知违约损失而导致约定过高,其中隐含着利用高额违约金吸引购房尽快回笼资金的商业目的,对消费者具有一定的欺骗性;且在纠纷发生后,被告采取了一系列不恰当的处理方式,才造成了今天的后果,望法庭在调整违约金时更多地考虑弱势群体的利益。
违约金允许当事人自由约定,但假如当事人约定的违约金数额过高,则容易导致守约方获得不当利益,使得违约金条款的约定成为一种变相的赌博,实际上变成鼓励当事人通过这种手段取得财产,妨碍市场正常交易秩序,影响市场经济环境。因此,才在立法上规定对于一些明显不公平的违约金条款,允许审判机关和仲裁机构根据当事人一方的申请对违约金数额进行调整。但在进行调整时,还要以公平和诚实信用原则作为依据。这就是国家干预约定违约金的初衷。
而本案中,合同事先由被告填好,原告决定购房时必须接受,否则不可能成交(这从所有业主的合同中约定的违约金均为1%这一点就可看出来)。合同第九条“甲方按乙方已付款的1%乘以逾期天数向乙方支付违约金,合同继续履行”,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定,该约定属于“但当事人另有约定的除外”情形,原告在被告逾期交房后,只能选择违约赔偿,没有选择解除合同的权利,合同应当继续履行。那么,被告为什么要这样约定呢?其中定有其特定的商业目的。
按2004年被告开发楼盘总建筑面积估算,至少需要建设资金二至三亿元,按照《城市房地产开发经营管理条例》第13条、《昆明市房地产综合开发管理办法》第14条“资本金占项目投资的比例不得低于20%”的规定,被告的资本金应为4000万元至6000万元。对于注册资金只有区区五百万元的被告来说,资金问题是瓶颈,资金链一旦断裂,后果不堪设想。如果筹不到建设资金,该工程项目就很有可能变成烂尾楼,银行资金、消费者的资金都要被套牢,无论对于开发商还是消费者,风险都非常巨大。
所以,被告才在施工许可证都未办下来时,违规办下了预售许可证;并在广告宣传中谎称绿佳苑小区为准现房(即马上可以竣工交付使用的房屋),以求尽快销售房屋。从被告的土地开发协议中可以看到,房屋开发成本为1200元/㎡,而平均售价约为2500元/㎡,销售一套房子回笼的资金至少可以建盖两套房子(还不算开发商可能拖欠的施工款),利润是惊人的,资金的增值也是巨大的.一套30万元的房子,开发商在一年半的时间内大约可以赚15万元,而普通消费者为此要节衣缩食负债30年,人生能有几个30年?
而到了合同约定的交房日期,绿佳苑小区还未完成施工。但被告为了逃避责任,首先是违反国家标准规定,将正在施工的房屋“验收合格”;在房屋并不具备交付使用条件的情况下,在报纸上发布公告交房,不以书面形式直接通知业主、承认违约事实、说明原因并予致歉,没有协商处理纠纷的诚意;其三是隐瞒房屋未经消防验收的事实,将存在巨大消防安全隐患、用电安全隐患的房屋拟交付给不明真相的业主使用,其四是在一百多份仲裁结果生效后,对其他未申请仲裁或起诉的业主不主动进行赔偿,逼迫原告提起诉讼。现在又提出违约金约定过高,既然明知违约金过高,当初为何这样约定?又为何在纠纷发生后不主动赔偿?如果这样的行为得到鼓励,只会鼓励开发商以这种欺诈性的销售方式进行不正当竞争,侵害消费者权益和其他诚实经营者的合法利益,妨碍市场正常交易秩序,这就违背了国家干预约定违约金的初衷,违背了公平与诚实信用原则,也会鼓励其他开发商效法.
原告已经从公平原则出发,主动将违约金从合同约定的1%大幅度减少到每日按已付款的1.5‰计算,原告希望法庭考虑本案的特殊情况,不再对违约金进行调整,直接予以支持,以防止类似事件的发生,维护广大消费者的合法权益。
(二)如何对过高违约金“适当减少”?
《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。”
第一,违约金是由当事人协商确定的,是法律确立的合同自由原则和意思自治原则的具体体现,同时具有惩罚性和补偿性双重属性,逾期履行违约金本身就是惩罚性违约金,因此,过高违约金条款并非无效,也非超过部分无效。法律并未这样表述:“约定过高违约金的条款无效,以法定违约金为准”;也未这样表述:“违约金过高的,超过部分无效”;也未像规定民间借贷利率这样规定:“违约金可以适当高于损失,但不得高于损失的130%,超出此限度的,超出部分的违约金不予支持”。这说明,过高的违约金也是合法有效的,在减少时不能无视约定违约金的存在,直接减少到损失的130%。司法解释并未这样表述:“当事人以违约金过高为由请求减少的,应当以违约造成损失的130%确定违约金数额”,可见,司法解释也不是直接以“损失的130%”计算违约金数额的。如果直接减少到损失的130%,当损失是零时,约定的违约金将得不到支持,体现不了违约金的惩罚性特征。而司法解释对违约金低于造成的损失请求增加的,却是这样表述:“应当以违约造成的损失确定违约金数额。”直接以损失数额计算。
第二,“应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”怎么理解?
①“损失的130%”只是确定违约金是否过高的一个参照标准,当约定违约金高于造成损失的130%时,才对当事人减少过高违约金的请求予以考虑,而当约定违约金等于或小于损失的130%时,不予考虑调整问题.如果不管约定违约金是多少,一概以损失的130%计算,那约定违约金就毫无意义;②“适当减少”是在“约定违约金数额”和“损失的130%”之间权衡,以“损失的130%”为参照标准,将过高违约金适当予以削减,根据案件实际情况,考虑支持140%、150%或其他合适的比例;③在考虑何为“适当”时,应结合当事人签约时的预见能力、签订合同以及履行合同的过错、因违约行为获利情况、实际负担能力等情况的不同,予以“适当减少”。
第三,损失的举证责任问题。
违约金是合同当事人在签订合同时预先约定的,一旦发生纠纷时就不必计算损害范围,守约方就可以要求违约方支付违约金。因此,守约方在要求违约方按合同约定支付违约金(无论约定违约金是高还是低)时不负损失举证责任.若违约方以约定违约金过高为由请求减少时,按照谁主张、谁举证的原则,违约方应举证证明守约方的损失确实远远低于违约金,法庭如果认为违约方无法完成这样的举证,至少不能要求守约方再来举证证明损失到底有多少,然后按照守约方能举证的部分确定违约金应支持多少,这就等于直接认定约定违约金条款无效,是违背国家规定约定违约金制度以及建立适当干预制度的初衷的,也是对违约行为的纵容。
第四,如何确定损失的内涵和外延?
损失是指因违约行为等事实导致守约方财产上或者其他权益上的损害和利益的丧失.法庭在判断守约方的损失时,应考虑守约方的一切合法利益,而不只是考虑财产上的利益;既要考虑可以用金钱计算的损失,也要考虑不能以金钱计算的损失;既要考虑实际损失,也要考虑间接损失;既要考虑期待利益损失,也要考虑信赖利益损失;既要考虑积极损失,也要考虑消极损失.
(三)原告的损失不限于租金损失和利息损失,是多种多样的,难以准确计算出一个具体金额,不能以此作为计算违约金的直接依据,只能作为参照标准,法庭应对原告的所有损失予以考虑.
由于被告逾期交付房屋,使得原告不能在预先设定的时间内占有、使用所购房屋,又因相关法律规定预售房屋产权证是在交付使用之后才能办理,逾期交房直接导致原告不能在预定期限内取得产权证,进而导致原告不能将房屋再交易,行使对房屋的收益、处分权能.被告逾期交房使原告不能在约定时间行使对房屋的占有、使用、收益、处分权能,其违约行为已经或必将对原告造成如下损失:①租金和利息损失;②因绿佳苑小区离工作单位近才购房,现还要受奔波之苦;③原为小孩上学方便购房,现计划被打乱,还要多交一笔择校费,今后还面临转学的麻烦;④已答应接外地的父母来昆同住,现只有推迟;⑤本想住进新房卖旧房,现不能如愿,丧失了去年二手房交易的良好机会,等等.
因此,逾期交房绝不仅仅给原告造成租金损失和利息损失,其他损失往往对原告的影响也很大,也更难确定具体金额.而调整违约金,首先必须确定因违约造成的损失.当守约方的损失难以或者无法确定时,可以参照违约方因违约行为所获利润情况予以确定.
(四)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定不适用于本案,不能作为定案的依据.
该条规定:“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。
首先,该条是在合同没有约定违约金的情况下才适用的,而本案已经约定了违约金,当然不能适用该条,否则就是扩张解释了该条的适用范围.该条是针对当事人不约定违约金的情况规定的,当事人不约定违约金,放弃自己的权利,法律为了弥补守约方的损失,惩罚违约行为,给予了守约方最基本的保护,作为确定违约方承担责任时的一个参照标准,但这个标准是最低的标准,不适用于已经约定了违约金且违约金较高的情形.
其次, 本案可以适用该解释第16条的规定,但不能同时又适用第17条的规定.也不能以守约方未举证证明自己有多少损失就适用第17条,用第17条的规定解释第16条的损失的确定方法,第16条中并未出现“逾期付款或逾期交房的损失计算方法参照第17条的规定执行”,法庭无权对司法解释的条款做出扩张性解释.
综上,过高违约金条款并非无效,也非超过部分无效,过高的违约金也是合法有效的。“损失的130%”只是确定违约金是否过高的一个参照标准,不是支持违约金的直接依据或唯一依据。“适当减少”是在“约定违约金数额”和“损失的130%”之间权衡,以“损失的130%”为参照标准,将过高违约金适当予以削减。在考虑何为“适当”时,应结合当事人签约时的预见能力、签订合同以及履行合同的过错、因违约行为获利情况、实际负担能力等情况的不同,予以“适当减少”。守约方在要求违约方按合同约定支付违约金时不负损失举证责任。法庭在判断守约方的损失时,应考虑守约方的一切合法利益。不能以守约方未举证损失金额,就按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定定案,该条不是本案可以适用的法律依据。调整违约金时应遵循公平与诚实信用原则,侧重保护守约方特别是弱势群体的利益。原告已经从公平原则出发,主动将违约金从合同约定的1%大幅度减少到每日按已付款的1.5‰计算,原告希望法庭考虑本案的特殊情况,不再对违约金进行调整,直接予以支持。
三、被告应承担逾期交付房屋权属证书的违约责任。违约期间为原告实际接收房屋后的第91天起至被告向原告交付房屋权属证书之日止,按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
(一)原告未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书,完全是由于被告的责任造成的,原告没有任何过错。
《昆明市城市房屋权属登记管理条例》第十七条规定:“开发企业出售商品房的,自开发项目竣工验收结束之日起90日内,办理商品房权属预登记,并提交下列登记文件:1、立项批准文件;2、国有土地使用权证;3、建设工程规划许可证和建设工程规划验收合格证或规划分期验收证明;4、房屋工程竣工验收备案文件;5、具有合法资质的房产测量机构出具的测绘结果报告书;6、企业法人营业执照、法人授权委托书;7、商品房销售情况说明材料。”原告提交的证据14证实:至2005年8月30日止,绿佳苑小区所有单位工程(包括室内和室外工程)尚未进行工程竣工验收备案。审判长当庭询问被告代理人:绿佳苑小区验收手续是否全部办理完毕?作为被告特别授权的代理人的回答是:“工程竣工验收备案手续还未办完”;审判长又问:工程竣工验收备案是否是办理房屋权属证书必备的材料?被告代理人的回答是:“是的”。原告也未见到绿佳苑小区的建设工程规划验收合格证;被告也未向法庭提交“商品房权属预登记证明”。这些办理房屋权属证书必须具备的材料都没有取得,开发商如何办理商品房权属预登记,没有办理预登记的商品房,业主又怎么能够办理房屋所有权初始登记?
被告提交的证据6“西山区房产管理局收件收据”跟原告的房屋不符,不能作为本案证据使用。即使被告到产权处查询证明只是打印错误,该收件收据确实是针对原告的房屋而出具的,也只能证明被告将原告办理产权证的相关材料提交给了房产管理局,并不能证明作为开发商的被告何时将自己应当提交的材料提交齐全,何时完成了预登记义务;也不能证明原告未及时提交材料给被告。《昆明市城市房屋权属登记管理条例》第十八条规定:“购买预登记商品房的,房屋权利申请人可以持房屋买卖合同、购房发票、房屋权利人(代理人)的有效证件,向登记机关申请办理房屋所有权初始登记”,而根据双方合同第十三条第七项的约定可知,办产权证所需的合同留在被告手上,原告手上只有一份合同;原告手里也只有所交款项的收据,被告从未开具不动产统一发票给原告;办理产权证所需交纳的契税、登记费、工本费原告在交纳房款时就已一次性支付给被告;委托书及身份证复印件原告在接房时就已交给被告,从收件收据中也可看到原告的材料是全的。原告将相关材料和费用交给被告,就履行完了自己的义务,同时也失去了对能否办理产权证进行控制的能力,收件收据都在被告手里,原告拿什么去产权部门领取产权证?唯一能做的就只能是被动等待被告交付产权证,别无他法。而被告的材料不全,即使原告材料齐全,也是不可能办下产权证的,这也就是被告虽然持有收件收据却迟迟拿不到产权证的根本原因。房产管理局的效率真有那么低吗?恐怕是在等被告提交工程竣工验收备案文件吧!
(二)逾期办理房产证违约金的计算公式为:已付购房款、中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款的利息、逾期天数三者的乘积。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定:“由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”其中,原告已付购房款为298262元;违约天数为自原告实际接收房屋后的第91天(即2005年8月21日)起至被告向原告交付房屋权属证书之日止期间的日历天数;根据2004年1月1日起执行的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条中“逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%——50%”以及2004年10月29日起执行的《金融机构对客户贷款利率表》中“六个月至一年的短期贷款月利率4.65‰”的规定,逾期贷款的利息按日万分之二点三计算(即:4.65‰÷30天×150%=0.23‰)。计算至起诉之日约为8438元(即:2005年8月21日起至2005年12月22日止计123天的逾期办证违约金为298262元×0.23‰/天×123天=8438元)。
四、本案诉讼费用应全部由被告承担。
本案诉讼费用是因被告违约且对纠纷处理不当而产生,导致原告现有财产的减少,造成直接经济损失,如无被告的违约行为,原告无需起诉并支付诉讼费用;对于逾期交房违约金,原告已从合同约定的1%大幅度减少到每日按已付款的1.5‰计算,且参照了多份生效裁决的结果以及被告所获利润情况确定,应该得到全额支持,因此诉讼费用也应全部由被告承担。
以上意见,请法庭慎重考虑并予以采纳!
代理人:吴黎明  2006年3月15日